¿Cuándo se causa el derecho?

Son 15 días hábiles por año. Todo empleador está obligado a conceder a sus trabajadores por cada año de servicios, quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas y proporcionalmente por fracciones, lo que implica que sumando los días calendario dará un total mayor de días.

Disfrute. La época de las vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año siguiente a aquel en que se causaron, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso. El empleador tiene que dar a conocer al trabajador con 15 días de anticipación, la fecha en que le concederá las vacaciones. Si se presenta interrupción justificada durante el disfrute de las vacaciones, el trabajador no pierde el derecho a reanudarlas.

Cómputo del tiempo de servicios. Para el cómputo del año de servicios pueden descontarse por disposición legal, los períodos de suspensión del contrato, tales como huelga, suspensión disciplinaria o fuerza mayor. Lo mismo puede decirse respecto de las faltas al trabajo no justificadas. En cambio sería injusto que no se contabilizaran los días que por una justa razón se dejen de laborar, como sucede con los permisos remunerados, las incapacidades y la grave calamidad doméstica debidamente comprobada. Jurídicamente la licencia de maternidad suspende el disfrute de las vacaciones, en consecuencia, la trabajadora tendrá derecho a reanudar el disfrute o el tiempo que le hiciere falta, una vez terminada la licencia por maternidad. La doctrina sostiene que la enfermedad suspende las vacaciones porque durante ella el trabajador no está reponiendo sus fuerzas ni recuperando su capacidad de trabajo, todo lo contrario, el estado patológico en que se encuentra se opone a esa recuperación.

Consideración del día sábado no laborable. Dos criterios se han expuesto así:

- El día se debe tomar como hábil para computar las vacaciones porque los días no hábiles (domingos y festivos) están taxativamente enumerados por la ley, de tal manera que los días no incluidos son hábiles, entre los que están los sábados, y

- El día es hábil si se toma la ley en su generalidad, pero se torna inhábil para los trabajadores en cuya empresa así se haya pactado, y en los casos en los que, para el solo efecto del reconocimiento de este descanso, el empleador, voluntariamente o en forma extralegal, computa el día sábado como no hábil.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo

Los trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.

Lo anterior debe entenderse en el entendido de que no excluye a los trabajadores dedicados a la lucha contra la tuberculosis o a la aplicación de rayos X”, que conforme a las normas vigentes, causen sus vacaciones por cada seis meses de servicio.

Para el caso de embargos de vacaciones el oficio del juzgado deberá referirse expresamente a este concepto.

Todo patrono debe llevar un registro especial de vacaciones en el que anotará la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que toma sus vacaciones anuales y en que las termina y la remuneración recibida por las mismas.

Aspectos principales

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¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta prestación?

Las vacaciones no son salario, ni prestación social, sino un descanso remunerado que debe tomarse como base para liquidar aportes.

¿Qué salario base se toma para su remuneración?

Durante el período de vacaciones el trabajador debe recibir el salario ordinario que esté devengando el día que comience a disfrutarlas. Este salario ordinario está formado por todo lo que recibe el trabajador como remuneración de sus servicios, excepto el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y de horas extras. El recargo nocturno y lo recibido por descanso obligatorio remunerado, sí debe computarse dentro del salario ordinario.

El auxilio de transporte no se incluye en el salario base para liquidación de vacaciones.

Cuando el salario es variable debe tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se conceden. De este salario también se excluye el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el de horas extras, pero se computa el recargo por trabajo simplemente nocturno y la remuneración por descanso obligatorio.

Conviene aclarar que el salario básico para la liquidación de vacaciones que deben compensarse en dinero al trabajador cuando al terminar el contrato no las ha disfrutado en tiempo, es diferente al que se toma en los eventos del disfrute efectivo. En este último caso, es el salario (o promedio mensual del último año o del tiempo menor de un año, cuando se trata de salarios variables) sin excluir ninguno de los elementos que lo integran.

Ejemplo: Un trabajador completó al servicio de un empleador en el 2017 un año de servicios y ha devengado en ese año lo siguiente:

- Salario básico mensual $ 1.000.000

- Promedio horas extras $ 50.000 y

- Promedio recargo nocturno $ 50.000.

Sueldo base de liquidación $ 1.000.000 + $ 50.000 = $ 1.050.000

Al trabajador le corresponden 15 días hábiles de vacaciones remuneradas de acuerdo con el salario base calculado.

NOTAS:

- No se incluyen las horas extras dentro del salario base, por cuanto la ley las excluyó de la base de liquidación cuando las vacaciones se disfrutan en tiempo durante la ejecución del contrato de trabajo.

-En el caso de los trabajadores que devengan salario integral, el monto de éste, será la base para liquidar las vacaciones.

¿En qué consiste la compensación y la acumulación?

Compensación. Empleador y trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones. El pago sólo será válido si se disfruta en tiempo la otra mitad. No obstante la anterior prohibición, cuando el contrato termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, la compensación procederá proporcionalmente por fracción de año.

La no compensación de las vacaciones en dinero a la terminación del contrato, no genera salarios caídos (indemnización moratoria) porque ellas no tienen el carácter de salario ni de prestación social.

Según la jurisprudencia las vacaciones compensadas en dinero forman parte de la base de los aportes parafiscales.

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Acumulación

Todo trabajador debe gozar anualmente por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables. Los días restantes de vacaciones se pueden acumular convencional o presuntivamente hasta por dos años y hasta por cuatro cuando se trate de trabajadores técnicos, de confianza, especializados, de manejo, o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de residencia de sus familiares.

Interrupción de las vacaciones

Si se presenta interrupción justificada en el disfrute de las vacaciones, el trabajador no pierde el derecho a reanudarlas.

¿Cómo se produce el otorgamiento y prescripción?

El derecho a las vacaciones (en dinero) se hace exigible desde la fecha en que termina la relación contractual (en caso de compensación) y el término de prescripción se cuenta desde esa misma fecha. En cuanto a las vacaciones como descanso, en vigencia de la relación laboral, el derecho se hace exigible dentro del año siguiente al de prestación del servicio necesario para causarlas, y el término de prescripción se cuenta desde el día en que se cumple el año subsiguiente a aquel en que se causa el derecho a disfrutarlas.
Si el trabajador no pide las vacaciones dentro del año subsiguiente a aquél en que se causaron o al término de acumulación, comienza a correr la prescripción (3 años) que una vez cumplida podrá ser alegada por el empleador.

¿Y qué son las vacaciones colectivas?

Está permitido al empleador conceder vacaciones colectivas a sus trabajadores. Si se dan vacaciones colectivas antes de que el trabajador complete un año de servicios, es decir en forma anticipada, se debe tener en cuenta lo siguiente:

Se deben remunerar con el salario que es-té devengando el trabajador al entrar a disfrutarlas;

Si el contrato de trabajo termina antes del año de servicios, ha dicho la jurisprudencia, no podrá exigírsele al trabajador que reintegre el valor recibido por las vacaciones que disfrutó en forma anticipada, o que complete el año de servicios. Del mismo modo, cuando el trabajador cumpla el año de servicios, no tendrá derecho a que se le otorgue un nuevo período de descanso, pues debe entenderse que las vacaciones ya concedidas cubren el lapso servido con anterioridad a su otorgamiento y tienen, con respecto a él efecto liberatorio, y que, a partir de su disfrute, comienza a contarse el tiempo que da derecho a un nuevo período vacacional. De esta forma se concilian los intereses de ambas partes, pues, el empleador no sufre un nuevo cómputo del tiempo por el cual concedió vacaciones; ni el trabajador pierde lo que recibió en caso de retirarse antes de cumplir el año de servicio.

Además, debe observarse que el trabajador, en este caso tampoco tendrá derecho a que se le reajuste con el último salario, el valor recibido por concepto de las vacaciones que disfrutó en forma anticipada.

Auxilio de transporte

¿Cuál es su naturaleza?

Naturaleza jurídica. Este pago tiene la naturaleza de un auxilio económico con destinación específica y por mandato de la Ley 1ª de 1963 se debe incorporar al salario única y exclusivamente para efectos de liquidación de prestaciones sociales.

Por disposición expresa de la Ley 100 de 1993, y de la Ley 344 de 1996 el valor del auxilio de transporte no se incluye en la base salarial para liquidar los aportes al sistema de seguridad social.

Empleadores obligados. Están obligados todos los empleadores y empresas, sin consideración al capital ni al número de trabajadores.
El auxilio de transporte se debe reconocer en todos los lugares en donde se preste el servicio público de transporte. La obligación económica se sustituye por una en especie, cuando el empleador contrata el transporte de sus trabajadores de sus domicilios a la sede de labores con los respectivos viajes de ida y regreso; sin embargo se corre el riesgo de los accidentes de trabajo.
Así el trabajador labore media jornada tiene derecho a la prestación completa.

¿Quiénes son los trabajadores beneficiarios?

Los empleados que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal (teniendo el salario ordinario), tienen derecho al pago mensual de este auxilio. Cuando se trate de trabajadores con salario variable se debe tomar como base para establecer el derecho el promedio de lo devengado en el mes anterior.

El auxilio de transporte como tiene por finalidad ayudar económicamente al trabajador para su desplazamiento al sitio de trabajo, no se paga durante el tiempo de las incapacidades ni durante el disfrute de vacaciones. Tampoco se paga cuando las circunstancias de prestación del servicio no demandan gastos de movilización, como cuando el trabajador reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a este no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo, o cuando son servidores que no están obligados a trasladarse a ninguna sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones según el criterio de la jurisprudencia (CSJ, Sent. jul. 1º/88).

En la actualidad, como el salario mínimo está señalado en $ 828.116 los trabajadores que devenguen salarios hasta de $ 1.656.232 mensuales deben recibir dicho auxilio.

Auxilio de transporte vigente a partir del 1º de enero del 2019

Cada año el gobierno expide un decreto señalando la cuantía de este subsidio. En este momento se encuentra fijado en la suma de $ 97.032 mensuales.

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Prestaciones sociales a cargo exclusivo del empleador 

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Prestaciones sociales en caso de muerte del trabajador

¿Cuáles son las obligaciones del empleador?

La muerte del trabajador, cualquiera que sea la causa del fallecimiento, origina para el empleador la obligación de pagar a sus familiares o beneficiarios, los salarios y las prestaciones sociales que se hayan causado.

¿Qué prestaciones se causan?

Las prestaciones sociales de orden legal que pueden tener origen en el hecho del fallecimiento del trabajador —activo o pensionado—, son la sustitución pensional, la pensión de sobrevivientes, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes y el auxilio funerario.

Véase en nuestra Cartilla de Seguridad Social y Pensiones 2019 todo lo relacionado con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a cargo de las entidades de previsión del sistema integral de seguridad social, en caso de muerte del trabajador.

¿En qué consiste el auxilio funerario?

La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que este auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.
 

 

¿Cuál es el concepto de las prestaciones sociales?

Adicionalmente al salario existe un conjunto de beneficios y garantías consagradas a favor de los trabajadores con el fin de cubrir algunos riesgos que se le presenten, conocidas como prestaciones sociales.

Nos referiremos únicamente a las creadas por la ley, ya que en esta materia la voluntad unilateral del empleador, los pactos colectivos, las convenciones colectivas y los laudos arbitrales pueden establecer las llamadas prestaciones extralegales que complementan el régimen mínimo previsto por la ley.

Se debe tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales que los años en materia laboral se cuentan como de 360 días y todos los meses de 30 días.

¿Qué contenido tienen las prestaciones?

A pesar que las prestaciones sociales tienen un contenido económico, pueden ser en dinero o en especie y complementan el salario.

¿Qué clases de prestaciones existen?

Por la persona o entidad que las tiene a cargo las hemos clasificado y agrupado así:

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Prestaciones con tope salarial 

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¿En qué consiste la subrogación de riesgos?

En los lugares donde funcionan las entidades de seguridad social, y previos los trámites de inscripción patronal y afiliación individual de trabajadores, el empleador queda relevado de la obligación de atender las prestaciones sociales que a continuación se enumeran:

• Enfermedad común
• Maternidad
• Accidente de trabajo
• Enfermedad profesional
• Seguro de vida colectivo
• Pensión de vejez
• Pensión de invalidez
• Prestaciones por muerte del trabajador.

En el caso de incumplimiento de la obligación de afiliación de los trabajadores al régimen de la seguridad social, el empleador está comprometido a amparar a los trabajadores en las contingencias de las cuales se haría cargo la entidad de previsión social respectiva. Igual sucede en los sitios donde no opera ninguna entidad de previsión social.

Prima de servicios

¿Qué empleadores deben pagar esta prestación?

El empleador está obligado a pagar a su empleado o empleados, la prestación social denominada prima de servicios que corresponderá a 30 días de salario por año, el cual se reconocerá en dos pagos, así: la mitad máximo el 30 de junio y la otra mitad a más tardar los primeros veinte días de diciembre. Su reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al tiempo trabajado.

Se incluye en esta prestación económica a los trabajadores del servicio doméstico, choferes de servicio familiar, trabajadores por días o trabajadores de fincas y en general, a los trabajadores contemplados en el título III del Código Sustantivo del Trabajo o quienes cumplan con las condiciones de empleado dependiente.

¿Cuál es la cuantía de esta prestación?

La cuantía de la prima legal de servicios, así:

30 días de salario por año pagaderos en forma semestral por partes iguales y proporcionalmente por fracción.

La prima de servicios correspondiente al primer semestre del año se paga a más tardar el 30 de junio, y la del segundo semestre se cancela dentro de los primeros 20 días de diciembre.

¿Cómo se computa el tiempo de servicios?

El trabajador adquiere el derecho proporcionalmente según el tiempo trabajado.

Quiere decir que hay lugar a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, y la terminación del contrato haya sido con o sin justa causa, y debe cancelarla toda empresa o empleador que desarrolle una actividad que se traduzca en un resultado económico.

El tiempo de las incapacidades por enfermedad y de la licencia por maternidad no se descuenta para la liquidación de la prima de servicios, por cuanto en estos eventos no se suspende el contrato de trabajo.

¿Quiénes no tienen derecho a prima?

Están favorecidos con esta prestación los trabajadores del servicio doméstico, los choferes del servicio familiar. Con la Ley 1788 de 2016 se restableció el derecho para estos trabajadores.

¿Cuándo se pierde el derecho?

El trabajador que era despedido con justa causa perdía esta prestación. La Sentencia de inexequibilidad C-034 del 28 de enero de 2003 de la Corte Constitucional eliminó esta desigualdad.

Lo anterior implica que actualmente la prestación debe ser pagada sin tener en cuenta la forma en que fue despedido el trabajador.

¿Cómo se paga la prima?

La prima de servicios se cancela semestralmente, como ya se anotó, con base en el capital de la empresa, en cuantía equivalente a 15 o 30 días anuales, el pago se hace en forma proporcional aplicando una regla de tres.

Ejemplo: El señor Arturo Sandoval ingresó a trabajar el 10 de agosto de 2015, se retiró el 26 de diciembre del mismo año. Su salario mensual era de $ 1.300.000 mensuales.

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¿Cuál es el salario base de liquidación?

Según la jurisprudencia, es el promedio de lo devengado en el respectivo semestre o en el lapso trabajado.

Para determinar el salario promedio se deben tener en cuenta todas las sumas que sean salario.

El auxilio de transporte forma parte de la base para liquidar la prima de servicios.

Ejemplo: A un trabajador que en enero de 2018 ganaba $ 1.000.000 y que en marzo se le aumentó a $ 1.020.000 mensuales, le corresponderá por prima de servicios la suma de $ 356.666. Esta suma se establece así:

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Se debe tener en cuenta que las incapacidades no suspenden el contrato de trabajo y por ende ese tiempo no es descontable para efectos de liquidar la prima de servicios.

Calzado y vestido de labor

¿A qué está obligado el empleador?

• Es obligación del empleador entregar tres veces por año al trabajador beneficiario, una dotación consistente en un par de zapatos y un vestido de labor adecuados a la índole de labor que aquél desarrolla.
• Empleadores obligados. Todos los que ocupen habitualmente uno o más trabajadores permanentes.
• Fechas de entrega. Las dotaciones deben entregarse en las siguientes fechas: a) 30 de abril; b) 31 de agosto, y c) 20 de diciembre.

Sentencias de la Corte Suprema han abierto la posibilidad para reclamar esta prestación por indemnización de perjuicios, cuando no se ha otorgado en especie (CSJ, S. Laboral, Sent. 10.400, abr. 22/98), y su compensación en dinero (CSJ, S. Laboral, Sent. 25746, 06/08/2007).

¿Quiénes son los trabajadores beneficiarios?

Están cobijados por esta prestación los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos, siempre que en la fecha de entrega de las dotaciones cuenten con tres meses continuos de servicios, sin consideración a la actividad que desarrollen. Están excluidos de esta prestación únicamente los trabajadores accidentales o transitorios.

¿Qué obligaciones tiene el trabajador con esta prestación?

El empleado que reciba una dotación, está comprometido a utilizarla en el desempeño de las labores contratadas; si así no lo hiciere, el empleador queda eximido de hacerle el suministro en el período siguiente. El empleador deberá dar aviso por escrito sobre este hecho al inspector de trabajo.

Hay que tener en cuenta que si el contrato de trabajo termina y la dotación no se entregó, el trabajador queda en libertad de demandar al empleador por los perjuicios causados.

Auxilio de cesantía

¿Qué sistemas de liquidación existen actualmente?

A partir del 1º de enero de 1991, el auxilio de cesantía para los trabajadores del sector privado, está sometido a tres (3) sistemas de liquidación diferentes y excluyentes entre sí:

• El sistema antiguo. Se aplica a los trabajadores antiguos vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991, siempre que no se acojan al sistema de liquidación anual.
• El sistema de liquidación anual y definitiva con destino a los fondos de cesantías. Se aplica obligatoriamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1991, y a los antiguos que voluntariamente se acojan a él, y
• El sistema de salario integral.

NOTA: Para saber el número de días que ha estado el trabajador al servicio de una empresa, se utiliza la siguiente fórmula: restar la fecha de ingreso de la fecha de retiro y convertir todo a días.

En caso de que algunas de las cifras no se puedan restar, se podrán prestar unidades, teniendo en cuenta que cada unidad presta en su denominación, años presta 12 meses, y meses presta 30 días.

El hecho de que el trabajador labore la semana completa no implica que se deba liquidar al trabajador incluyendo días adicionales”. (CSJ, Laboral, Sent. 10217, jul. 13/2016, Rad. 40048. M.P. Fernando Castillo Cadena).

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¿En qué consiste el sistema antiguo?

• Cuantía y aplicación. Se aplica a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991. En este sistema, los trabajadores tienen derecho a un mes de salario por cada año de servicio y proporcionalmente por fracciones de año (en este caso la variable correspondiente al número de días es acumulativa).
• Liquidación y pago. La cesantía debe liquidarse: a) Con carácter definitivo, a la terminación del contrato de trabajo y cuando el trabajador opta por el salario integral; b) con carácter parcial, pero definitivo, por prestación del servicio militar por parte del trabajador y eventualmente en los casos de sustitución patronal, y c) con carácter parcial, pero como simple anticipo, para adquirir, construir, mejorar o liberar bienes raíces destinados a vivienda del trabajador.

¿Qué trabajadores se encuentran excluidos y pierden el derecho?

• No tienen derecho a este auxilio. a) Los de la industria puramente familiar; y b) los artesanos que trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de 5 trabajadores permanentes extraños a su familia.
• Pérdida. El trabajador pierde el derecho a la cesantía cuando su contrato termine por alguna de estas causas: a) Por actos delictuosos contra el empleador o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad o el personal directivo; b) por daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y c) la revelación de secretos técnicos o comerciales o de carácter privado con perjuicio grave para la empresa. En estos casos el empleador podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida.

¿Cómo es el pago parcial de cesantías en el sistema antiguo?

Trámite. La liquidación parcial de la cesantía del trabajador, con fines de vivienda, debe cumplir con el siguiente procedimiento para que el pago sea válido:

Solicitud del trabajador al empleador, acompañada de prueba sumaria de que la cesantía será invertida en los asuntos autorizados por la ley. Los préstamos, anticipos y pagos se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de trabajo, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas.

El escrito contentivo de la solicitud deberá contener: nombre e identificación del trabajador interesado; valor del anticipo de cesantía o del préstamo sobre ésta y la afirmación del empleador de estar dispuesto a vigilar que el trabajador utilice su cesantía (o el préstamo) para adquisición, construcción, mejoras o liberación de bienes raíces destinados a vivienda.

¿Cuál es el salario base para liquidar cesantía?

Esta prestación tiene un tratamiento expreso y particular que no es aplicable a otras prestaciones. Para liquidar el auxilio de cesantía debe tomarse como base el último salario mensual, siempre y cuando éste no haya tenido variación en los tres meses anteriores. En el caso contrario, y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.

Ejemplo: Se va a efectuar la liquidación de la cesantía de un trabajador que al 30 de junio de 1993 devengaba $ 180.000 mensuales incluido el auxilio de transporte. El último aumento se le había hecho el 1º de junio. Antes de esta fecha y desde hace un (1) año devengaba en total $ 132.000 mensuales. El trabajador entró a laborar el 1º de enero de 1990.

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¿Cuál es el sistema de liquidación anual y definitiva de cesantías?

El sistema especial de liquidación anual y definitiva de cesantías que se creó por la Ley 50 de 1990, se aplica obligatoriamente a los trabajadores con contratos de trabajo celebrados a partir del 1º de enero de 1991. También se aplicará en forma obligatoria, a los trabajadores vinculados con anterioridad a esa fecha, que se acojan voluntariamente al sistema de liquidación anual.

El sistema presenta las siguientes características:

• El 31 de diciembre de cada año, el empleador debe liquidar en forma definitiva la cesantía de cada trabajador, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo;
• El empleador deberá cancelar al trabajador, a más tardar el 31 de enero del año siguiente, los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquida definitivamente, de acuerdo con las normas sobre el sistema tradicional de cesantía;
• El valor liquidado, a 31 de diciembre, por concepto de cesantía debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo;
• Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente al trabajador con los intereses legales respectivos;
• Trimestralmente el fondo de cesantía le deberá abonar a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el fondo durante el respectivo período, a la tasa de rendimiento contemplada en la ley, teniendo en cuenta rendimientos en papeles e inversiones representativas del mercado;
• Las sumas abonadas sólo podrán ser retiradas por el trabajador en los siguientes casos: a) a la terminación del contrato de trabajo; b) en los eventos en que la legislación vigente autoriza su liquidación y pago parcial para la financiación de vivienda, y c) para pagar los gastos de matrícula del trabajador, cónyuge, compañera(o) permanente y sus hijos, por concepto de estudios de educación superior, y los empleados y trabajadores del sector público o privado podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías de las entidades administradoras de fondos de cesantías para el pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el trabajo y el desarrollo humano del empleado, trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley.
• Pago parcial de cesantías en el nuevo régimen.La liquidación parcial de la cesantía del trabajador, con fines de vivienda, debe cumplir con el cedimiento mencionado anteriormente.
• Salario base. Para liquidar la cesantía de trabajadores amparados por el nuevo régimen de cesantías, se deben seguir los mismos criterios del sistema tradicional, teniendo en cuenta que el promedio será el del respectivo año.

¿Cuándo prescriben las cesantías de la Ley 50 de 1990?

En este punto conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ, Cas. Laboral, sent. ago. 24/2010, Rad. 34.393. M.P. Luis Javier Osorio López).
 

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¿Y los trabajadores antiguos que se acojan al régimen de la Ley 50?

Los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991, podrán acogerse voluntariamente al régimen de cesantía anual, para lo cual es suficiente que manifiesten por escrito la fecha a partir de la cual desean acogerse. Esta decisión es voluntaria e irrevocable y no implica la terminación del contrato de trabajo.

¿Cómo se produce la afiliación a los fondos de cesantía?

Elección del fondo. El trabajador tiene el derecho a elegir libremente el fondo de cesantía al cual desee afiliarse.

 

¿Cómo se consigna el auxilio de cesantía en los fondos?

Hay que efectuar oportunamente las liquidaciones anuales definitivas de las cesantías a consignar, causadas a 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, para cada trabajador cobijado o acogido al nuevo sistema de cesantías. Tenga en cuenta que conjuntamente debe liquidar los intereses legales correspondientes, los cuales deberán ser pagados directamente a estos trabajadores a más tardar el 31 de enero del año siguiente.

El plazo máximo concedido por la ley para consignar la cesantía en los fondos es el 15 de febrero de cada año. Sin embargo, dicha fecha puede ser anticipada de común acuerdo por trabajadores y empleadores.

Portafolios de inversión de los fondos de cesantía.

Las sociedades administradoras de fondos de cesantía deberán ofrecer dos (2) tipos de portafolios de inversión:

• Uno de corto plazo, orientado a administrar recursos del auxilio de cesantía con horizontes esperados de permanencia cortos, cuyo régimen de inversión propenderá por mitigar el riesgo generados por la concentración de los flujos de retiros.
• Uno de largo plazo, orientado a la administración de los recursos del auxilio de cesantía con horizontes esperados de permanencia mayores a un año, cuyo régimen de inversión propenderá por obtener la mayor rentabilidad para el plazo relevante de dichos recursos.

Subcuentas.

Cada cuenta individual de cada uno de los afiliados al fondo de cesantía, tendrá dos (2) subcuentas:

• Subcuenta de corto plazo: Que corresponderá al portafolio de corto plazo.
• Subcuenta de largo plazo: Que corresponderá al portafolio de largo plazo.

Depósitos por portafolio.

La sociedad administradora de fondos de cesantía deberá mantener cuentas corrientes o de ahorro destinadas exclusivamente para manejar los recursos de cada portafolio, las cuales serán abiertas identificando claramente el portafolio al que corresponden.

Pignoración o embargo de cesantías.

En caso de que las cesantías sirvan como garantía de cualquier obligación del afiliado o sean embargadas, la afectación de los recursos a tales gravámenes se realizará en primera medida sobre los saldos disponibles en la subcuenta de largo plazo y posteriormente la subcuenta de corto plazo.

Sin perjuicio de lo anterior, el afiliado podrá definir o modificar su perfil de administración.

¿Cómo será la administración de las subcuentas con el nuevo sistema?

Desde el 1º de julio de 2010 los afiliados a los fondos de cesantía pueden definir, su perfil de administración, es decir, la forma como se deben distribuir sus recursos entre las subcuentas de corto plazo y largo plazo, o en una sola de ellas, en la administradora a la que se encuentren vinculados.

La definición del perfil de administración es aplicada a los aportes existentes al momento de la ejecución de la orden impartida por el afiliado, así como a los nuevos aportes que ingresen a la cuenta individual, hasta tanto dicho perfil sea modificado por el afiliado.

La definición de perfil de administración y sus modificaciones se realizarán teniendo en cuenta las siguientes reglas:

• La orden que tenga por objeto aumentar el porcentaje de asignación a la subcuenta de largo plazo, solo podrá ser modificada una vez transcurridos por lo menos seis (6) meses desde la última orden.
• La orden que tenga por objeto aumentar el porcentaje de asignación a la subcuenta de corto plazo, solo podrá ser modificada una vez transcurridos por lo menos doce (12) meses desde la última orden.

Las órdenes recibidas entre el primero (1º) y el décimo quinto (15) día de cada mes serán efectivamente ejecutadas por la administradora el último día hábil de dicho mes. Las órdenes recibidas entre el décimo sexto (16) y el trigésimo primer (31) día de cada mes serán efectivamente ejecutadas por la administradora el día 16 del siguiente mes. En el evento en el cual el día 16 no corresponda a un día hábil, las órdenes deberán ser ejecutadas por la administradora el día hábil siguiente.

La definición de perfil de administración y sus modificaciones deberán impartirse por medios verificables de conformidad con las instrucciones que señale la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto y, en todo caso, contendrán una manifestación libre y expresa del afiliado en la que conste que contó con la adecuada información acerca de las características de los portafolios sobre los cuales recae su decisión. La Superintendencia Financiera de Colombia podrá verificar la existencia de los medios antes indicados.

La definición de perfil de administración y sus modificaciones no implican que los porcentajes allí definidos determinen la composición futura de los portafolios.
Las sociedades administradoras de fondos de cesantía deberán establecer los mecanismos que les permitan identificar, respecto de cada uno de los afiliados, las órdenes impartidas en ejercicio del derecho de definición o modificación del perfil de administración y la fecha en la que las mismas fueron impartidas. Dicha información, en los casos de traslado entre administradoras, deberá ser suministrada a la nueva administradora simultáneamente con la transferencia de los recursos a que haya lugar.

Recaudo y acreditación de aportes

Las sociedades administradoras de fondos de cesantía recaudan los aportes al fondo de cesantías por ellas administrado, a través del portafolio de corto plazo. Los aportes deberán ser acreditados en las subcuentas de corto y largo plazo dentro de los diez (10) días comunes siguientes al recaudo.

¿Qué pasa si el trabajador no elige la administración de las subcuentas?

En aquellos casos en los que el afiliado no haya definido su perfil de administración, el cien por ciento (100%) de los nuevos aportes ingresará a la subcuenta de corto plazo. No obstante, las administradoras deberán trasladar entre los días 16 y 31 de agosto de cada año, los saldos existentes en la subcuenta de corto plazo a la subcuenta de largo plazo de estos afiliados, evento en el cual, el valor de los traslados se podrá efectuar con títulos al valor por el cual se encontraban registrados en la contabilidad el día inmediatamente anterior al traslado, para lo cual la Superintendencia Financiera de Colombia podrá impartir instrucciones. Los nuevos aportes que sean consignados entre el 1º de septiembre y el 31 de diciembre de cada año, serán acreditados a la subcuenta de corto plazo.

Aportes no identificados

Los recursos correspondientes a los aportes de auxilio de cesantía no identificados se asignarán al portafolio de corto plazo, hasta tanto se identifiquen, momento en el cual se aplicarán siguiendo el perfil de administración elegido por el afiliado. En el evento de no selección del afiliado, los recursos se asignarán de conformidad con lo establecido.

¿Va a existir un régimen de transición para la administración de portafolios de cesantías?

Con el fin de que las sociedades administradoras de fondos de cesantía puedan llevar a cabo una adecuada divulgación e implementación del presente régimen, se establecen las siguientes reglas de transición:

• Desde el 1º de enero de 2010 el fondo de cesantía existente se constituirá en el portafolio de largo plazo, con excepción de los saldos de los aportes por identificar, los cuales deberán ser incorporados al portafolio de corto plazo, que a partir de dicha fecha se crea.
• Los aportes que se consignen entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2010, independientemente del tipo de afiliado de que se trate —nuevo o antiguo— fueron acreditados en la subcuenta de corto plazo.
• Desde el 1º de julio de 2010, los afiliados a los fondos de cesantías pueden seleccionar el perfil de administración para sus recursos correspondientes al auxilio de cesantía.

¿Cuáles son los derechos de los trabajadores afiliados a los fondos de cesantías?

Los trabajadores afiliados a un fondo de cesantía tienen los siguientes derechos:

• A elegir libremente el fondo de cesantía. Como ya se anotó, los trabajadores tienen el derecho a elegir libremente el fondo de cesantía al cual deseen afiliarse.
• A que se le liquide su cesantía cada 31 de diciembre y se le paguen sus intereses legales. El trabajador tiene el derecho a que cada 31 de diciembre, el empleador le haga una liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad respectiva o por la fracción correspondiente, sin que por ello se entienda terminado el contrato de trabajo. De otra parte, el trabajador conserva su derecho a que el empleador le cancele los intereses legales del 12% anual, y proporcionales por fracción, en los términos y oportunidades previstos por la Ley 52 de 1975. El trabajador tiene derecho a seguir recibiendo directamente esos intereses, los cuales, a diferencia del valor liquidado por cesantía, no se consignarán en el fondo de cesantía, a menos que el trabajador así lo solicite. De la respectiva liquidación de cesantía que se efectúe el 31 de diciembre de cada año, el trabajador tiene el derecho a que el empleador le haga entrega de un certificado sobre su cuantía.
• A que se le consigne anualmente en el fondo el valor de su cesantía. El trabajador tiene el derecho a que el valor total que anualmente le liquida el empleador por concepto del auxilio de cesantía, le sea consignado en el fondo de cesantía, antes del 15 de febrero del año siguiente.
• A que se le abone en su cuenta los rendimientos financieros. El trabajador tiene derecho a que la sociedad administradora le abone oportunamente, en su cuenta individual, y a prorrata de sus aportes, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el fondo de cesantía, durante el respectivo período, siempre y cuando se encuentre vinculado en las fechas de corte.
• A conocer su estado de cuenta, en cualquier momento y a recibir su extracto de movimiento. El trabajador tendrá el derecho a conocer, en cualquier momento y cada vez que lo desee, el estado de su cuenta individual en el fondo de cesantía.
• A que se le garantice la seguridad y liquidez de sus aportes. El sistema de los fondos de cesantía no solo se encarga de garantizar la rentabilidad mínima, sino que también garantiza la seguridad y liquidez de los aportes de los afiliados.
• A ser representado en la junta directiva y a participar en la asamblea de afiliados. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías tiene el derecho a ser representado en la junta o consejo directivo de la sociedad administradora del fondo, y a elegir o ser elegido representante. Igualmente tiene derecho a participar con voz y voto en la asamblea de afiliados, para lo cual contará con tantos votos como unidades posea en el fondo.
• A efectuar retiros parciales durante la vigencia del contrato de trabajo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías podrá efectuar, durante la vigencia de su contrato de trabajo, retiros parciales de la sumas abonadas en su cuenta, en todos los casos en los que tradicionalmente la ley los ha autorizado para financiar la vivienda del trabajador. El trabajador afiliado tiene el derecho a garantizar los préstamos para vivienda que el empleador le otorgue, pignorando el saldo que tenga en el respectivo fondo, a favor del empleador, sin que el valor pignorado pueda exceder al del préstamo recibido.
• A trasladar su saldo de cesantía de un fondo a otro. La permanencia de un trabajador en un fondo de cesantía es esencialmente voluntaria. Por consiguiente, todo afiliado tiene el derecho a trasladar el valor total del saldo que tenga acreditado en su cuenta individual en un fondo de cesantía, a cualquier otro fondo de la misma naturaleza. Para efectuar el traslado, el trabajador deberá dar previo aviso a la sociedad administradora del fondo al que se halle afiliado y a su respectivo empleador.
• Al beneficio de la inembargabilidad de sus cesantías. Los aportes del trabajador al fondo, provenientes de su auxilio de cesantía, gozan en principio del beneficio de la inembargabilidad. Esta garantía está sujeta, sin embargo, a la excepción vigente de mucho tiempo atrás, reiterada por las nuevas disposiciones, que se refiere a que por los créditos a favor de las cooperativas y por los provenientes de las pensiones alimenticias del artículo 411 del Código Civil, procede el embargo o retención, en este caso de los aportes del trabajador al fondo de cesantías, en un máximo del 50% del valor de ellos.
• A retirar sus aportes a la terminación del contrato de trabajo. Cuando termine el contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho:

- A retirar del fondo de cesantías, la totalidad de las sumas abonadas en su cuenta individua, y
- A que el empleador, en caso de que exista algún saldo de cesantía que no haya sido entregado al fondo, proceda a entregarle directamente la correspondiente liquidación de cesantía en forma inmediata.
- Derechos con el nuevo sistema de administración de cesantías
- Ser informados adecuadamente de las condiciones del nuevo sistema de administración de cesantías.
- Elegir la administradora a la que se afilie y trasladarse voluntariamente cuando así lo decida.
- Seleccionar el perfil de administración de sus subcuentas.
- Modificar su perfil de administración previo aviso a la administradora.
- Conocer la composición de los portafolios de la administradora donde se encuentre afiliado y las rentabilidades asociadas a los mismos.
- Retirar los recursos depositados en las administradoras, por las causas y en los tiempos legalmente previstos.

Información y educación al afiliado para el manejo de los nuevos portafolios.

Las sociedades administradoras de fondos de cesantía tendrán la obligación de informar a los afiliados, de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia, sus derechos, obligaciones, y los efectos de seleccionar entre los diferentes portafolios disponibles, de manera tal que estos puedan adoptar decisiones informadas en relación con la inversión de sus recursos. Por su parte, los afiliados manifestarán de forma libre y expresa a la administradora correspondiente que entienden y aceptan los riesgos y beneficios de su elección.

¿Cómo se hace para retirar total o parcialmente las sumas abonadas?

El retiro de la totalidad de las sumas abonadas en las cuentas individuales de los afiliados a los fondos de cesantías, podrá efectuarse en los siguientes eventos:

• Por terminación del contrato de trabajo, cualquiera sea la causa.
• Por muerte del afiliado.
• Por sustitución patronal.
• Por ser llamado el afiliado a prestar el servicio militar obligatorio.
• Por traslado a otro fondo.
• Los afiliados independientes pueden retirar sus ahorros, en caso de retiro voluntario y definitivo del fondo.
• El trabajador también puede hacer retiros parciales en los casos autorizados por la ley.

Educación y vivienda

Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
También se permite el retiro para educación para el trabajo y el desarrollo humano.

El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad.

Trámite para el retiro total o parcial. Existe un procedimiento para el retiro total o parcial de las sumas abonadas, que difiere según el motivo, así:

- En caso de terminación del contrato de trabajo, por cualquier causa distinta de la muerte del trabajador, bastará simplemente la solicitud del afiliado a la sociedad administradora del fondo de cesantía, acompañada de la prueba de la terminación del contrato. La administradora dispone de 5 días para entregarle al trabajador el saldo a su favor al momento del retiro.

- En caso de muerte del trabajador afiliado, la entrega de los dineros procedentes del auxilio de cesantía se hará por parte de la administradora siguiendo el procedimiento establecido en la ley para el pago a los herederos.

- En caso de sustitución patronal, el trabajador podrá retirar del fondo la cesantía que se haya causado hasta la fecha de la sustitución, si es que el antiguo empleador acuerda con el trabajador el pago definitivo de sus cesantías (CST, art. 69). Para tal efecto, el trabajador deberá presentar la solicitud a la administradora del fondo correspondiente, anexando la comunicación del antiguo empleador en la que conste el acuerdo mencionado. La administradora deberá efectuar el pago dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud.

- Cuando el trabajador sea llamado a prestar el servicio militar obligatorio, se seguirá el procedimiento señalado en el numeral anterior, en sus apartes pertinentes.

- En los casos de traslado o cambio de fondo, el trabajador deberá presentar la solicitud a la respectiva sociedad administradora del fondo al cual se está afiliado, con una antelación no inferior a 15 días hábiles, al cabo de los cuales la administradora deberá efectuar el traslado directo al nuevo fondo escogido por el trabajador.

En los casos de liquidación y pago parcial de la cesantía, hay que precisar el motivo o el destino del retiro, así:

- Los préstamos, anticipos y pagos se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas.

- Si es para financiar los gastos de matrícula del trabajador, su cónyuge, compañera(o) permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberán acreditarse ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:

• Nombre y NIT de la entidad educativa.
• Copia de la resolución del Ministerio de Educación que autorizó el funcionamiento de la entidad o de sus programas.
• Constancia expedida por la institución educativa acerca de la admisión del beneficiario, el área de estudios, la duración, el valor de la matrícula y la forma de pago.
• Comprobación de la calidad de beneficiario, en el caso del cónyuge, compañera(o) permanente e hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o las partidas eclesiásticas, o con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero(a) permanente.
• No se requiere autorización del Ministerio de Protección Social, pero se debe girar el monto del auxilio directamente a la entidad educativa.

La sociedad administradora efectuará el pago parcial, en ambos casos, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en la cual haya verificado el cumplimiento de los requisitos mencionados.

Liquidación por retiros parciales

Los retiros parciales se realizarán afectando en primera medida los saldos disponibles en la subcuenta de corto plazo y el remanente se deducirá de aquellos que se encuentren en la de largo plazo.

Traslados a otra sociedad administradora de fondos de cesantía bajo la nueva administración de portafolios

En caso de que el afiliado opte por trasladarse de administradora, el saldo existente en su cuenta individual, será acreditado en la nueva administradora a las subcuentas de corto plazo y largo plazo en las mismas proporciones en que se encontraba al momento de ejecutar la respectiva orden de traslado. El derecho de traslado no implica cambio en las condiciones de permanencia de los recursos en cada una de las subcuentas, razón por la cual en este evento se mantendrán las reglas establecidas.

En el evento en que un afiliado mantenga más de una cuenta individual a su nombre, en una o varias administradoras, la decisión de traslado entre dichas cuentas implica la transferencia de los saldos existentes de la cuenta de origen en las mismas proporciones de las subcuentas de corto plazo y largo plazo en que se encontraba al momento de ejecutar la respectiva orden; es decir, el saldo de la subcuenta de corto plazo se trasladará a la misma subcuenta de la administradora receptora, y el de largo plazo a la correspondiente subcuenta. En tal evento, se tendrá como última fecha de definición o modificación de perfil de administración la última realizada por el afiliado en la cuenta individual receptora.

Traslados del Fondo Nacional de Ahorro

Los recursos correspondientes a los traslados recibidos del Fondo Nacional de Ahorro se asignarán siguiendo el perfil de administración elegido por el afiliado. En el evento de no selección del afiliado, los recursos se asignarán de conformidad con lo establecido.

Intereses sobre la cesantía

¿Qué empleadores están obligados?

Todo empleador, que según la ley esté obligado a pagar cesantías, debe pagar a sus trabajadores un interés sobre las mismas equivalente al 12% anual, independientemente del sistema que para liquidar y pagar el auxilio de cesantía cobije a cada trabajador. Esta obligación está vigente desde la Ley 52 de 1975.

¿Cómo se pagan los intereses?

Los empleadores obligados a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al sistema tradicional, deberán reconocer y pagar intereses del 12% anual en los siguientes casos:

• Sobre la cesantía acumulada a 31 de diciembre de cada año, durante la vigencia del contrato de trabajo;
• Sobre los saldos de cesantía que el trabajador tenga a su favor en la fecha de terminación del contrato;
• En los casos de liquidación y pago parcial de cesantías;
• Sobre la cesantía acumulada en la fecha de acogerse al régimen de salario integral, y
• En el caso de los trabajadores que se acojan al nuevo régimen de cesantías.

En el primer caso, durante la vigencia del contrato de trabajo, los intereses se causan y se pagan a más tardar el 31 de enero de cada año, con base en el saldo de cesantía que el trabajador tuviere acumulado a su favor a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. El monto de la cesantía a 31 de diciembre se determina para cada trabajador con base en el último sueldo, o con el promedio mensual, si hubo cambios en el salario en los tres últimos meses o en caso de salario variable.

El valor de los intereses será el resultado de multiplicar el saldo de cesantía por la tasa de interés del 12% anual. Si no ha laborado el año completo, el saldo de la cesantía se multiplica por el tiempo transcurrido en el respectivo año hasta el 31 de diciembre y este factor a su vez se multiplica por la tasa del 12% anual y se divide por 360.

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¿Y qué pasa con los trabajadores que se retiran?

Si se trata de trabajadores que se retiran durante el respectivo año, deberán recibir en el momento del retiro el valor de los intereses que causó su cesantía liquidados a razón del 1% por cada mes trabajado durante el año y proporcionalmente por fracción, sobre la base del valor total que se les pague por concepto de esta prestación.

En otras palabras, la liquidación de intereses se hará proporcionalmente al tiempo de servicio transcurrido entre el 31 de diciembre inmediatamente anterior y la fecha de retiro. Para ello se deberá aplicar la fórmula general.

¿Cómo se pagan los intereses en caso de retiro parcial de cesantías?

Cuando se trate de un pago parcial de cesantía, efectuado durante el respectivo año, también deberá pagarse al beneficiario un interés sobre el tiempo transcurrido entre el 1º de enero de ese año y la fecha de dicho pago, a razón del 12% anual sobre el valor pagado. El pago de los intereses debe hacerse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha del pago de la cesantía parcial.

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Debe aclararse que, para liquidar intereses sobre la cesantía, cuando ha habido un pago parcial de ésta, se pueden presentar dos situaciones:

• Que el pago parcial corresponda a la totalidad de la cesantía acumulada a la fecha del pago, como en el ejemplo anterior, caso en el cual deberá pagarse el tiempo transcurrido entre el 1º de enero y la fecha del pago parcial, el 27 de septiembre, al 12% anual: $ 89.000, y
• Que el monto del pago parcial no corresponda a la totalidad de la cesantía acumulada a la fecha del pago. Por ejemplo, el 27 de septiembre el trabajador tenía una cesantía causada de $ 1.500.000 y sólo retiró $ 1.000.000. En este caso, sobre el $ 1.000.000, deberá liquidarse la suma de $ 89.000 por concepto de intereses, que corresponden al tiempo transcurrido entre el 1º de enero y el 27 de septiembre, como se anotó anteriormente. El 31 de diciembre, al hacer la liquidación anual de intereses, deberá aplicarse el 12% anual a la suma que el empleador efectivamente ha tenido en su poder durante ese año, es decir, a la diferencia entre la cesantía causada en septiembre 27 ($ 1.500.000) y la suma pagada parcialmente en esa fecha ($ 1.000.000).

$ 1.500.000 - $ 1.000.000 = $ 500.000

$ 500.000 x 12% = $ 60.000

Además, deberán liquidarse intereses sobre la cesantía causada entre la fecha del retiro parcial (septiembre 27) y el 31 de diciembre, al 12% anual, esto es, sobre la diferencia entre la cesantía causada en 31 de diciembre ($ 1.750.000 por ejemplo) y la cesantía causada al momento del retiro parcial ($ 1.500.000).

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Si se efectuaren dos o más pagos de cesantía parcial en el mismo año, el cálculo de los intereses debe hacerse en proporción al tiempo transcurrido entre la fecha de la última liquidación y la inmediatamente anterior.

En la misma forma se procederá cuando el trabajador se retire dentro del año en que haya recibido una o más cesantías parciales.

¿Qué sanciones se aplican por no cancelar esta prestación?

• Sanción por no pago. La no cancelación de los intereses en las oportunidades señaladas, causa a cargo del empleador y a favor del trabajador, una sanción consistente en el pago de una suma igual a la de los intereses, por una sola vez y sin perjuicio de estos.
• Comprobante de pago. El empleador debe informar a los trabajadores sobre el sistema empleado para liquidar los intereses y entregarles, junto con el pago, un comprobante con la siguiente información: a) Monto de la cesantía tomado como base para liquidar; b) período que causa los intereses, y c) valor de los intereses.

 

Es muy importante para el denunciante contar con la prueba del acoso, así como lograr demostrar la intención de daño del acosador.

La Corte Suprema ha establecido que los empleadores no deben tolerar los gestos de lo que la Corte llama “galantería impropia” en la medida que generan incomodidad a las mujeres.

NOTA: A partir de la Ley 1257 de 2008 se penalizó en Colombia el acoso sexual con prisión de uno a tres años.

¿Qué modalidades de acoso laboral existen?

La ley contempla las siguientes:

Maltrato laboral

Persecución laboral

Discriminación laboral

Inequidad laboral

Desprotección laboral

Esta enumeración no es de tipo taxativo, se deben apreciar los hechos en cada caso.

El desarrollo jurisprudencial se ha centrado en ataques contra la dignidad del trabajador y su valía personal todo lo que se entienda como violencia sicológica hacia el trabajador.

¿Cuál es la definición de maltrato laboral?

Es todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador.

Toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.

En este enunciado se incluyen actos de agresión física y abuso sexual. El acoso sexual en Colombia se encuentra dentro de la Ley de acoso laboral y en la práctica se relaciona más con un aprovechamiento de la figura de autoridad para obtener lo que se quiere de la víctima.

¿Y la definición de persecución laboral?

Es toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.

Una carga de informes exhaustivos para presentar en un tiempo corto sería el ejemplo de este enunciado.

¿En qué consiste la discriminación laboral?

Se entiende por discriminación laboral todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.

¿Qué se entiende por entorpecimiento laboral?

Es toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado.

Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.

¿Y la inequidad laboral?

La inequidad laboral se presenta cuando existe una asignación de funciones a menosprecio del trabajador.

Ejemplo: A un gerente del área de producción le asignan como funciones el manejo del área de fotocopiado.

¿Y qué es desprotección laboral?

Se entiende por desprotección laboral toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.

¿Quiénes son sujetos activos o autores del acoso laboral?

La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y mando en una empresa u organización, en la cual haya relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo;

La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal;

La persona natural que se desempeñe como trabajador o empleado.

¿Y quiénes son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral?

Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado;

Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública;

Los jefes inmediatos, cuando el acoso provenga de sus subalternos.

Son sujetos partícipes del acoso laboral:

La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral;

La persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se profieran por los inspectores de trabajo en los términos de la presente ley.

¿Es necesaria la existencia de una relación laboral?

Se podrá hablar de acoso laboral cuando existan relaciones laborales públicas o privadas. Por lo tanto, no aplicará en las relaciones civiles o comerciales derivadas de contratos de prestación de servicios en los que no se presente una relación de jerarquía o subordinación, ni tampoco a la contratación administrativa.

Lo anterior representa una clara desventaja para los contratistas independientes que sufran acoso.

¿Cuándo se presume la existencia del acoso laboral?

Se presume que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas:

Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias;

Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social;

Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo;

Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo;

Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios;

La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;

Las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público;

La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona;

La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa;

La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados;

El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales;

La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor;

La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos;

El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.

¿Un solo acto puede dar lugar al acoso laboral?

Sólo excepcionalmente un acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. Le corresponde a la autoridad competente apreciar la circunstancia y según su gravedad y capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual u otros derechos fundamentales, determinar la existencia del acoso laboral.

¿Cuáles conductas no constituyen acoso laboral?

No constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades:

Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen la fuerza pública conforme al principio constitucional de obediencia debida;

Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos;

La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial e institucional;

La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento;

La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución;

Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la función pública;

La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución;

La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos 55 a 57 del Código Sustantivo del Trabajo, así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan los artículos 59 y 60 del mismo código;

Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo;

La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos.
Las anteriores exigencias técnicas, los requerimientos de eficiencia y las peticiones de colaboración deberán ser justificados, fundados en criterios objetivos y no discriminatorios.

¿Qué conductas se consideran atenuantes del acoso laboral?

Son conductas atenuantes del acoso laboral:

Haber observado buena conducta anterior;

Obrar en estado de emoción o pasión excusable, o temor intenso, o en estado de ira e intenso dolor.

El estado de emoción o pasión excusable, no se tendrá en cuenta en el caso de violencia contra la libertad sexual;

Procurar voluntariamente, después de realizada la conducta, disminuir o anular sus consecuencias;

Reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no sea en forma total;

Las condiciones de inferioridad síquicas determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas que hayan influido en la realización de la conducta;

Cuando existe manifiesta o velada provocación o desafío por parte del superior, compañero o subalterno;

Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.

En el caso de los servidores públicos deberá tenerse en cuenta para la graduación de las faltas dispuesto en el Código Disciplinario Único.

¿Qué circunstancias son agravantes del acoso laboral?

Son circunstancias agravantes:

Reiteración de la conducta;

Cuando exista concurrencia de causales;

Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria;

Mediante ocultamiento, o aprovechando las condiciones de tiempo, modo y lugar, que dificulten la defensa del ofendido, o la identificación del autor partícipe;

Aumentar deliberada e inhumanamente el daño psíquico y biológico causado al sujeto pasivo;

La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad, por su cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o dignidad;

Ejecutar la conducta valiéndose de un tercero o de un inimputable;

Cuando en la conducta desplegada por el sujeto activo se causa un daño en la salud física o psíquica al sujeto pasivo.

En el caso de los servidores públicos deberá tenerse en cuenta para la graduación de las faltas dispuesto en el Código Disciplinario Único.

¿Cómo se presenta la denuncia o queja del acoso laboral en las relaciones laborales privadas?

La queja o denuncia por el acoso laboral se podrá presentar ante los siguientes funcionarios:

Inspector de trabajo con competencia en el lugar de los hechos.

En aquellos lugares en donde no existan inspectores de trabajo, conocerán los inspectores municipales de policía, los personeros municipales o la defensoría del pueblo, a prevención.

Ante estos funcionarios se presentará la denuncia por escrito en que se detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminará preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos confidenciales contenidos en los reglamentos internos de trabajo y programe actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa. Para adoptar esta medida se escuchará a la parte denunciada.

La denuncia podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra dependencia de la misma empresa, si existiera una opción clara en ese sentido, y será sugerida por la autoridad competente como medida correctiva cuando ello fuere posible.

Los jueces del trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos. Cuando la sanción fuere de competencia de los jueces del trabajo se citará a audiencia, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la solicitud o queja. De la iniciación del procedimiento se notificará personalmente al acusado de acoso laboral y al empleador que lo haya tolerado, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud o queja. Las pruebas se practicarán antes de la audiencia o dentro de ella. La decisión se proferirá al finalizar la audiencia, a la cual solo podrán asistir las partes y los testigos o peritos. Contra la sentencia que ponga fin a esta actuación procederá el recurso de apelación, que se decidirá en los treinta (30) días siguientes a su interposición. En todo lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Procesal del Trabajo.

Una institución de conciliación autorizada legalmente a la que podrá acudir la víctima directamente con el fin de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral.
La omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador, se entenderá como tolerancia de la misma.

PROCEDIMIENTO LEY DE ACOSO LABORAL

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¿Qué diferencias hay cuando la queja del acoso laboral se da en relaciones laborales públicas?

Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las salas jurisdiccional disciplinaria de los consejos superior y seccionales de la judicatura, conforme a las competencias que señala la ley.

Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario Único.

La omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte de los jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma.

Podrán intervenir en la actuación disciplinaria que se adelante por acoso laboral, el investigado y su defensor, el sujeto pasivo o su representante, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional.

En los procesos relativos a nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se discutan vicios de legalidad de falsa motivación o desviación de poder, basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, llamar en garantía al autor de la conducta de acoso.

Mediante la Sentencia T-882 de 2006 se permitió la procedencia de la acción de tutela cuando el acoso se presenta en una relación del sector público.

¿Qué caducidad tienen las acciones derivadas del acoso laboral?

Las acciones derivadas del acoso laboral caducarán seis (6) meses después de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia esta ley.

¿Cuáles son las sanciones por incurrir en acoso laboral?

El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:

Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público.

Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere.

Con la obligación de pagar a las empresas prestadoras de salud y las aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores.

Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.

Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.

Los dineros provenientes de las multas impuestas por acoso laboral se destinarán al presupuesto de la entidad pública cuya autoridad la imponga y podrá ser cobrada mediante la jurisdicción coactiva con la debida actualización de valor.

Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima.

¿Qué garantías existen para denunciantes de acoso laboral y sus testigos?

A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, la ley establece las siguientes garantías:

La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran, dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.

La postura jurisprudencial ratifica el hecho de que la autoridad administrativa o judicial para que surja la protección” (CSJ, Laboral, Sent. 17063, jul. 5/2017, Sent. 45992, M.P. Gerardo Botero Zuluaga).

Esta garantía no regirá para los despidos autorizados por el Ministerio de Protección Social conforme a las leyes, para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las salas disciplinarias de los consejos superiores o seccionales de la judicatura, ni para las sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral.

La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante solo podrá ser ejercida por dicho órgano de control mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación. Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la rama judicial.

Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones colectivas de trabajo y los pactos colectivos.

¿Y si el trabajador presenta una queja o denuncia sin fundamento?

Cuando, a juicio del Ministerio Público o del juez laboral competente, la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales.

Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o queja de acoso laboral con base en los mismos hechos.

Los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que pertenece la autoridad que la impuso.

¿Concretamente qué se debe hacer en los reglamentos de trabajo?

Los reglamentos de trabajo de las empresas o instituciones deberán fijar mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionadas con acoso laboral en los reglamentos de trabajo.

Comités de convivencia laboral

El comité de convivencia laboral estará compuesto por dos representantes del empleador y dos de los trabajadores, con sus respectivos suplentes. En el caso de empresas con menos de 20 trabajadores, dicho comité estará conformado por un representante de los trabajadores y uno del empleador, con sus respectivos suplentes.

Los trabajadores eligen sus representantes mediante votación secreta y la empresa designa sus representantes de forma directa.

Se debe integrar un comité por empresa y si se quiere voluntariamente comités de convivencia adicionales, el período del comité será de dos años. Las reuniones serán de forma ordinaria cada tres meses, las funciones de este comité son diferentes a las del Copaso.

El período de los miembros del comité de convivencia será de dos (2) años, a partir de la conformación del mismo, que se contarán desde la fecha de la comunicación de la elección y/o designación.

Funciones del comité de convivencia laboral

El comité de convivencia laboral tendrá únicamente las siguientes funciones:

Recibir y dar trámite a las quejas presentadas en las que se describan situaciones que puedan constituir acoso laboral, así como las pruebas que las soportan.

Examinar de manera confidencial los casos específicos o puntuales en los que se formule queja o reclamo, que pudieran tipificar conductas o circunstancias de acoso laboral, al interior de la entidad pública o empresa privada.

Escuchar a las partes involucradas de manera individual sobre los hechos que dieron lugar a la queja.

Adelantar reuniones con el fin de crear un espacio de diálogo entre las partes involucradas, promoviendo compromisos mutuos para llegar a una solución efectiva de las controversias.>/li>

Formular un plan de mejora concertado entre las partes, para construir, renovar y promover la convivencia laboral, garantizando en todos los casos el principio de la confidencialidad.

Hacer seguimiento a los compromisos adquiridos por las partes involucradas en la queja, verificando su cumplimiento de acuerdo con lo pactado.

En aquellos casos en que no se llegue a un acuerdo entre las partes, no se cumplan las recomendaciones formuladas o la conducta persista, el comité de convivencia laboral, deberá remitir la queja a la Procuraduría General de la Nación, tratándose del sector público. En el sector privado, el comité informará a la alta dirección de la empresa, cerrará el caso y el trabajador puede presentar la queja ante el inspector de trabajo o demandar ante el juez competente.

Presentar a la alta dirección de la entidad pública o la empresa privada las recomendaciones para el desarrollo efectivo de las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, así como el informe anual de resultados de la gestión del comité de convivencia laboral y los informes requeridos por los organismos de control.

Hacer seguimiento al cumplimiento de las recomendaciones dadas por el comité de convivencia a las dependencias de gestión del recurso humano y salud ocupacional de las empresas e instituciones públicas y privadas.

Elaborar informes trimestrales sobre la gestión del comité que incluya estadísticas de las quejas, seguimiento de los casos y recomendaciones, los cuales serán presentados a la alta dirección de la entidad pública o empresa privada.

El comité entonces es una instancia conciliatoria para escuchar a las partes y proponer fórmulas de arreglo; en caso de no llegar a un acuerdo el trámite deberá seguir su camino por fuera de la empresa.

La jurisprudencia sobre el acoso enfatiza la importancia de agotar el trámite interno en la empresa antes de iniciar las acciones judiciales.

 

¿Quiénes tienen el carácter de representantes?

Son representantes del empleador:

• Quienes ejercen funciones de dirección y administración como los gerentes, administradores, directores, jefes de personal, etc.
• Quienes figuran como tales en los reglamentos de trabajo y/o convenciones colectivas.
• Quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador.

¿Cómo evitar el riesgo de la declaratoria de responsabilidad solidaria?

• Mediante la supervisión periódica.
• Exigiendo una póliza expedida por una compañía de seguros que garantice el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en caso de incumplimiento por parte del contratista.

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¿Qué pasa con quienes dirigen las sucursales y filiales?

Las personas que dirigen las sucursales o filiales son representantes del empleador para todos los efectos. Cuando el empleador así lo desee, puede designar apoderados especiales para que lo representen en juicios y en las controversias relacionadas con los contratos de trabajo que se ejecuten en el respectivo municipio donde esté radicada la sucursal.

¿Quiénes son contratistas independientes?

Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

Por vía jurisprudencial se ha establecido que tratándose por tanto de una obra conexa o inherente al giro ordinario de las actividades desarrolladas por la beneficiaria, que se pueda predicar que cuando el empleador realiza por sí o por terceras personas, obras nuevas o de mantenimiento, que van a ser parte de la cadena productiva, instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, está justamente desempeñándose en el giro propio de sus negocios (Sent. mar. 10/2009, Rad. 27.623).

En algunos casos la empresa beneficiaria opta por cláusulas contractuales que contemplan la retención de pagos del contratista por parte del beneficiario, cuando aquel incumple sus obligaciones como empleador, de manera que hasta tanto la empresa contratista no acredite la cancelación de tales sumas a sus trabajadores, el beneficiario no cancelará los valores resultantes de la facturación a su cargo.
 

 

¿Cuáles son las causales de suspensión?

• El contrato de trabajo únicamente se suspende por la ocurrencia de uno de los siguientes hechos:
• Por hechos imprevisibles susceptibles de ser catalogados como fuerza mayor o caso fortuito. Tal sería el caso de un incendio en una planta industrial, porque se estrelló contra sus instalaciones un carro que transportaba combustible.
• Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando este sea una persona natural.
• Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.
• Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria.
• Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto al trabajador hasta por (6) meses después de terminado el servicio. Si se vence este plazo y no hay presentación, cesa la obligación de reincorporarlo a sus labores.
• Por detención preventiva o arrestos correccionales del trabajador que no excedan de ocho días y cuya causa no justifique la extinción del contrato.
• Por huelga declarada con pleno cumplimiento de las formalidades legales.

¿Cuáles son los efectos de la suspensión?

Como se vio en la definición, el efecto primordial de la suspensión es que cesan las obligaciones de pago de salario y prestación de servicios mientras dure la interrupción del contrato.

Durante la suspensión continúan a cargo del empleador las obligaciones surgidas con anterioridad a las causas que le dieron origen y las que le corresponden por muerte o enfermedad, si no se encuentra subrogado en estos riesgos por la seguridad social.

¿Cómo se afecta la liquidación de prestaciones sociales?

Los períodos de suspensión del contrato de trabajo, podrán descontarse al momento de la liquidación de vacaciones, cesantía y tiempo para jubilación.

Ejemplo: Juan García trabajó al servicio de pastas “La Unión”, del 1º de enero del 2017 al 30 de noviembre del mismo año, devengando un salario mensual de $ 2.000.000. El empleador le había concedido una licencia no remunerada de un mes.

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¿En qué momento reanuda el trabajo?

Una vez que cesan las causas que dieron origen a la suspensión del contrato, el empleador debe notificar a los trabajadores, en los casos de los literales a), b) y c), a través de comunicación personalizada o mediante avisos publicados por lo menos dos veces en un periódico de la localidad, la reanudación de labores, y el empleador está obligado a recibir a todos los trabajadores que se presenten dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación del aviso.

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Sanciones disciplinarias

¿Cuáles son las atribuciones de los empleadores?

El empleador puede sancionar disciplinariamente a los trabajadores que incumplan con los deberes generales, obligaciones y prohibiciones especiales que para ellos estén contemplados en la ley, en el reglamento interno del trabajo y en el respectivo contrato de trabajo, pacto o convención colectiva o en el laudo arbitral. Sólo el incumplimiento por parte del trabajador de los compromisos que le imponen estas normas puede ser materia de un procedimiento disciplinario.

Esta atribución puede ser ejercida unilateralmente por el empleador con sujeción a ciertos parámetros, como son el respeto a la dignidad humana, los derechos adquiridos por el trabajador, las necesidades que le impone la marcha de sus actividades y la aplicación del procedimiento que prevé la ley, el reglamento interno, la convención, el pacto colectivo o el laudo arbitral, para comprobar la falta y aplicar la sanción.

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¿Qué clases de sanciones existen?

Las sanciones pueden consistir en suspensión del trabajador o en multas. Las sanciones de suspensión deben tasarse de modo que por la primera vez que se cometa una falta, la suspensión no exceda de 8 días y, en caso de reincidencia, no supere los dos (2) meses. En cuanto a las multas, éstas sólo pueden preverse para retrasos o faltas al trabajo sin excusas. Su monto no puede exceder de la quinta (1/5) parte del salario diario y harán parte de un fondo especial dedicado exclusivamente para conceder premios o regalos a los trabajadores.

Las sanciones disciplinarias no pueden consistir en penas corporales, ni en medidas lesivas de la dignidad del trabajador.

Las sanciones que contempla la ley constituyen el límite máximo del poder disciplinario del empleador. De esta manera, él podrá, de acuerdo con las circunstancias, dejar de aplicarlas o hacerlo de manera atenuada. El empleador puede descontar las multas del valor de los salarios y dejar de pagar el salario correspondiente al tiempo dejado de trabajar por suspensión del trabajador.

El empleador no puede imponer a sus trabajadores sanciones no previstas en el reglamento, en pacto, en convención colectiva, en fallo arbitral, en el contrato individual o en la ley.

El despido no es una sanción disciplinaria, sino una forma de terminación del contrato de trabajo.

Se debe tener en cuenta que de acuerdo con la Sentencia C-934 de 2004 de la Corte Constitucional, aquellas disposiciones del reglamento de trabajo que afecten directamente a los trabajadores, como son las escalas de sanciones y faltas, deben permitir escuchar a los trabajadores y abrir el escenario propio para hacer efectiva su participación.

En la acción de tutela T-690 de 2015 se dan lineamientos para el uso de teléfonos celulares dentro del lugar de trabajo, en este caso la Corte habla de la consagración de la conducta en los reglamentos de trabajo o como falta grave según el tipo de trabajo y la proporcionalidad de la sanción adoptada.

Ejemplo: La señora María Cruz trabaja como cajera de un banco y ha llegado tarde de forma reiterada durante dos veces vulnerando de forma directa el reglamento de trabajo de la entidad.

¿Cuál es el procedimiento para comprobar la falta y aplicar la sanción?

Antes de aplicar una sanción disciplinaria, el empleador debe oír en descargos al trabajador inculpado, directamente, y si éste es sindicalizado deberá estar asistido de dos (2) representantes del sindicato a que pertenezca. No producirá efecto alguno la sanción que se imponga sin el cumplimiento de este trámite.

Es conveniente que las empresas tengan un proceso interno predefinido para la aplicación de las sanciones disciplinarias (manejo de los descargos), en dicho proceso se debe garantizar plenamente el derecho de defensa del trabajador acusado.

De acuerdo con la Sentencia T-574 de 2017 de la Corte Constitucional procede sancionar a un trabajador por su participación en grupos laborales de WhatsApp cuando la participación del trabajador va encaminada a bajar la producción o generar conductas que vayan contra la empresa. La Corte también es clara en mencionar que un grupo de estos se asimila a un espacio público dentro de la empresa.

 

 

El Comité de Convivencia Laboral, además de ser una disposición legal, forma parte de las estrategias que las empresas adoptan para crear mejores condiciones para sus colaboradores, a la par de una política de buen trato y la implementación de unos códigos o manuales de comportamiento, todos ellos ajustados a las circunstancias y necesidades de cada organización.

La Ley 1010 de 2006 estableció las actividades de prevención y control de acoso laboral que deben ser de conocimiento y aplicación general. Posteriormente, la Resolución 652 de 2012 definió la creación del Comité de Convivencia Laboral, sus requisitos y funciones como parte del SG-SST en todas las organizaciones, dirigido al mejoramiento de las relaciones entre todos los actores del ámbito laboral.

Si bien la intención de la conformación del Comité se da “como medida preventiva de acoso laboral” según lo establecido en la resolución 652 de 2012, el secretario designado es el encargado de recibir y dar trámite a las quejas interpuestas por los empleados directos de la compañía, las cuales deben ser presentadas por escrito, haciendo una descripción de los hechos constitutivos de la queja, identificando a las personas involucradas y anexando las pruebas correspondientes.

La respectiva comunicación de la queja debe estar firmada y en ella se debe relacionar el nombre completo, el documento de identidad, el correo electrónico y la dependencia a la que pertenece quien la instaura, entre otros. Para esto, se sugiere contar con un formato general a disposición de los empleados que facilite esta recolección de datos y agilice el proceso de investigación previo a la entrevista.

Durante las entrevistas se deben desarrollar las siguientes fases: introducción, desarrollo y cierre. En ellas debe aclararse intenciones, función y alcancé que tiene el Comité frente a la queja de presunto acoso laboral. Las preguntas a realizar dependerán de cada caso, sin embargo, es importante que ellas se ratifique a detalle lo expuesto en el formato de la queja, deben ser puntuales y enfocadas al tema, y se debe establecer si existen o no datos probatorios o testigos, entre otras.

Por otra parte, el perfil recomendado que debería tener los entrevistadores está basado en la ecuanimidad, la objetividad y en la comunicación asertiva, es decir, personas que logren proyectar seguridad, confianza y bienestar. Conozca algunas estrategias para lograr dicho acercamiento con las partes.

El Comité deberá avalar y cooperar en la constitución de un plan de mejora concertado entre las partes, para propiciar, renovar y promover la convivencia laboral, garantizando en todos los casos el principio de la confidencialidad. Igualmente debe realizar seguimiento a los compromisos adquiridos por las partes involucradas en la queja, verificando su cumplimiento de acuerdo con lo pactado.

Ni el Comité ni el departamento de Recursos Humanos, tendrán la facultad para determinar si una conducta es constitutiva de acoso o no, pues se entiende que dicha competencia es puramente judicial. En tal sentido las decisiones de uno y otro serán preventivas o consultivas, y buscarán en lo posible mecanismos conciliatorios.

Acerca del experto

Ximena Hernández Montero

Especialista en Seguridad y Riesgos Profesionales del Consejo Colombiano de Seguridad y psicóloga de la Universidad Santo Tomas. Cuenta con más de 18 años de experiencia profesional, de los cuales, los 12 últimos son en Seguridad y Salud en el Trabajo. Tiene estudios no formales como Líder de Yoga de la Risa y Mindfulness. Consultora de varias ARL y empresas reconocidas del sector petrolero y/o asociadas al mismo, sector educativo, comercial, bancario, entre otros.

Correo electrónico: nuevaorganizacion_05@yahoo.com
Celular: (57) 3232001532

 

Otros capítulos del Módulo

Capítulo I – Recursos financieros, técnicos, humanos y de otra índole

Capítulo I – Estándares Mínimos según Resolución 0312 de 2019

Capítulo I – Capacitación para implementar el SG-SST

Capítulo I – Capacitación para gestionar el Copasst

Capítulo II – Gestión integral del SG-SST

Capítulo III – Gestión de la salud: registro, reporte e investigación

Capítulo IV – Gestión de peligros, evaluación y valoración de los riesgos

Capítulo V – Gestión de las amenazas

Capítulo VI – Verificación y gestión de resultados

Capítulo VII – Mejoramiento continuo: acciones preventivas y correctivas

Capítulo VIII – Multas y sanciones: responsabilidad y culpa patronal

Capítulo IX – Anexos: Guías y formatos

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Para la prevención de accidentes y enfermedades laborales la legislación colombiana estableció la obligatoriedad de implementar el SG-SST. Sin embargo, existen otros sistemas voluntarios en materia de seguridad y salud, con normas complementarias que le ayudarán al correcto cumplimiento de esta obligación. Lo recomendado es que para el desarrollo del SG-SST en la empresa, se debe adelantar un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua, llamado ciclo PHVA (planear, hacer, verificar, actuar) que incluya la política, la organización, la planificación, la aplicación, la evaluación y las acciones de mejora, con el fin de tener un ambiente de trabajo seguro y que promueva la salud de los trabajadores.

Política:

Permite evidenciar el compromiso de la Alta dirección y sus intenciones para proteger la seguridad y salud de sus trabajadores, su proceso de elaboración y desarrollo debe ser participativo con los miembros los directivos, el empleador o contratante debe ser consciente sobre los compromisos que está adquiriendo al firmar dicho documento y para esto debe destinar los recursos necesarios. Mientras que para la elaboración de los objetivos del Sistema debe tenerse como referencia los siguientes documentos:

• Política de SST
• Evaluación inicial
• Auditorías internas
• Matriz de identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos

El análisis de estos documentos permitirá establecer prioridades de la organización y asimismo focalizar las acciones.

En el documento de plan anual de trabajo se establece la planificación de todas las acciones requeridas por el SG-SST. Para su elaboración es importante contemplar los resultados de la evaluación inicial, la identificación de peligros, evaluación y valoración de los riesgos, los objetivos del SG-SST, auditorías, la implementación de medidas de prevención y control, así como otros datos que contribuyan a la definición de prioridades.

Las actividades de comunicación , además de ser indispensables para la articulación y el pleno desarrollo de los procesos, deben estar orientadas a informar, difundir y sensibilizar los conceptos, documentos, políticas y demás temas del SG-SST, que son manejados involucrando todas las partes interesadas.

Implementar el Sistema trae múltiples beneficios en las organizaciones, entre los cuales está el cumplimiento de requisitos legales, evitar sanciones y multas por entidades del Estado, mejoramiento de la imagen corporativa, competitividad en el mercado, reducción de costos, reflejo de una empresa socialmente responsable que promueve el desarrollo humano sostenible y mejoramiento de la calidad de vida de los trabajadores.

Por otro lado, en cuanto a la Gestión del cambio, recuerde que existen varios modelos que pueden contribuir positivamente a la cultura de seguridad y salud dentro de una organización. Algunos de estos son: ADKAR, Kurt Lewin, Greiner, Kotter, Kubler, Karl Albercht. Los mencionados anteriormente están basados en etapas fundamentales para contrarrestar posibles escenarios que generen resistencia al cambio.

Acerca del experto

Oscar Joaquín Coy Fernández

Candidato a magister en Seguridad y Salud en el Trabajo y Ambiente de la Universidad del Rosario, con posgrado en Derecho Administrativo y Laboral y abogado de la Universidad de La Sabana. Miembro de la Unidad de Derecho Laboral, Seguridad Social y Migratorio en VS+M Abogados desde el 2016.

VS+M Abogados es una firma focalizada en la asesoría empresarial.
Especialidades: consultoría y asesoría legal, litigios y arbitraje, negociación y solución de controversias, capacitación, representación legal, auditorías.

Sitio web: www.vsmlegal.com
Correo electrónico: mercadeo@vsmlegal.com
Teléfono: (1) 694 9757

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Capítulo I – Recursos financieros, técnicos, humanos y de otra índole

Capítulo I – Estándares Mínimos según Resolución 0312 de 2019

Capítulo I – Capacitación para implementar el SG-SST

Capítulo I – Capacitación para gestionar el Copasst

Capítulo I – Capacitación para gestionar el Comité de Convivencia Laboral

Capítulo III – Gestión de la salud: registro, reporte e investigación

Capítulo IV – Gestión de peligros, evaluación y valoración de los riesgos

Capítulo V – Gestión de las amenazas

Capítulo VI – Verificación y gestión de resultados

Capítulo VII – Mejoramiento continuo: acciones preventivas y correctivas

Capítulo VIII – Multas y sanciones: responsabilidad y culpa patronal

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Un elemento fundamental para la gestión de la seguridad y salud en el trabajo es identificar correctamente sus peligros, priorizarlos y realizar las acciones preventivas o correctivas pertinentes. Para esto es importante que las empresas identifiquen los peligros, evalúen y valoren los riesgos, aplicando una metodología que sea sistemática, que tenga alcance sobre todos los procesos y actividades rutinarias y no rutinarias internas o externas, máquinas y equipos, todos los centros de trabajo y todos los trabajadores.

Dicho proceso sistemático debe contemplar integralmente todos los niveles de la empresa. La participación de los trabajadores , jefes, coordinadores y cargos de la entidad, permite que este proceso tenga una mayor certeza, claridad y cantidad de información sobre la operación y el día a día de la organización. Aunque es común que en primera medida se utilicen metodologías cualitativas o semicualitativas ´para la identificación de peligros, los expertos recomiendan utilizar metodologías específicas para los peligros prioritarios, con las cuales se permite determinar con mayor objetividad la magnitud del peligro y la exposición.

En el proceso de identificación de peligros es fundamental recolectar toda la información relacionada con los procesos, las actividades o tareas y en general todos los peligros en el trabajo. También es importante documentarse sobre cómo funciona la empresa en aspectos como, por ejemplo, equipos y maquinaria, materias primas, horarios de trabajo, dinámica de la producción durante el año, número de trabajadores discriminados por procesos, tareas, secciones y tipos de vinculación, resultados de mediciones ambientales o higiénicas, entre otros.

Así mismo se debe elaborar un instrumento que recolecte la información para ser utilizado durante el recorrido por las instalaciones de la empresa y en las diferentes actividades que se desarrollen. Este debe contener los aspectos a verificar durante el recorrido, disminuyendo así la posibilidad de omitir información importante.

En cuando a las inspecciones de identificación de peligros se deben programar para garantizar que el líder o responsable de cada una de las áreas esté presente, y que dicha área esté funcionando durante el momento de la inspección. También es importante dar cobertura tanto a las áreas operativas como administrativas, incluidas labores de oficina, mantenimiento, servicios generales, así como incluir las actividades desarrolladas por contratistas o cubcontratistas.

Dentro de los diferentes peligros identificados es importante que se prioricen las intervenciones, con el fin de asignar recursos necesarios y tener mejores impactos sobre las condiciones de seguridad y salud en la empresa. Es así como la frecuencia de la exposición al peligro por parte de los trabajadores del área o proceso analizado es un factor que resalta como criterio priorizado.

Para establecer la prioridad de la intervención es necesario establecerla de acuerdo con la relación entre la frecuencia de la exposición y la clasificación del riesgo. Una vez definida la prioridad se establece el plazo de intervención que delineará la política, los objetivos, el plan de trabajo anual y las metas del SG-SST.

Por lo tanto, es importante involucrar a los trabajadores de la empresa en la identificación de los peligros, evaluación y valoración de los riesgos, con el propósito de tener una mayor confiabilidad en los resultados de este proceso. Se debe dejar evidencia de la ejecución de esta actividad, mediante documentos como listados de asistencia, actas de reunión, correos electrónicos, registros fotográficos y de videos, entre otros.

No olvide que los equipos o elementos de protección personal y colectiva (EPP) permitirán prevenir accidentes o enfermedades laborales o disminuir la gravedad de los mismo. Así mismo el empleador o contratante debe dejar evidencia o registro del suministro de estos elementos, y se deberá conservar por un periodo de 20 años a partir del retiro del trabajador.

Acerca del experto

Andrea Torres Matiz

Especialista en Gerencia en Salud Pública de la Universidad del Rosario, especialista en Gerencia Administrativa y Financiera, y economista de la Universidad Piloto de Colombia. Más de 17 años de experiencia en el campo de la seguridad social integral. Fue directora de Riesgos Laborales e Inspección, donde lideró los avances normativos del Sistema General de Riesgos Laborales. Fue superintendente nacional de salud, superintendente delegada para la generación y flujo de los recursos económicos del sector salud. Ha sido conferencista nacional e internacional, miembro del equipo Red Internacional de expertos de Calidad y Excelencia, con el auspicio de la OEA, y docente en la especialización en HSEQ de la Universidad de Santander. Actualmente es asesora de la Procuraduría General de la Nación en los temas del Sistema General de Riesgos Laborales y el Sistema general de seguridad social en salud.

Schneider Guataquí Cervera

Magister en Calidad y Gestión Integral, especialista en Gerencia en Salud Ocupacional de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca, e ingeniero industrial de la Universidad Católica de Colombia. Auditor interno HSEQ, auditor Líder IRCA y ha sido consultor en la implementación de Sistemas Integrados de Gestión y Ejecución de Auditorías en las normas ISO 9001, ISO 14001, GP1000, OSHAS 18001, RUC MECI. Lideró el proceso de implementación de la política pública del SG-SST en el País, mediante la elaboración de guías técnicas, curso virtual de cincuenta horas, conferencias y la distribución al desarrollo de los estándares mínimos del SG-SST, entre otras estrategias. Es conferencista nacional e internacional y docente en Sistemas Integrados de Gestión.

Yezid Fernando Niño Barrero

Candidato a doctor en Ingeniería y magister en Salud Pública de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Higiene y Salud Ocupacional de la Universidad Distrital e ingeniero ambiental y sanitario de la Universidad de la Salle. Más de 13 años de experiencia en el área de seguridad y salud en el trabajo. Fue coordinador de Salud Ocupacional del Instituto Nacional de Cancerología y asesoró a la Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo, donde lideró el proceso de adhesión a la OCDE en materia de sustancias químicas con temas como el Sistema Globalmente Armonizado de clasificación y etiquetado de los productos químicos, accidentes mayores y sustancias químicas de uso industrial. Actualmente es consultor de empresas del sector público y privado en temas de estándares mínimos del SG-SST. Ha sido conferencista en el ámbito nacional e internacional y es docente de los posgrados de Seguridad y Salud en el Trabajo de las universidades del Bosque y Manuela Beltrán.

Los expertos de este capítulo son autores del libro Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo. Manual práctico para la implementación de los estándares mínimos. Legis Editores S.A.* En él se desarrollan herramientas prácticas para la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), cómo alcanzar el 100 % de los Estándares Mínimos establecidos en la Resolución 1111 del 2017 y se brindan elementos para lograr el cumplimiento de las normas del Sistema General de Riesgos Laborales (SGRL).

Adquiera el libro en puestos de venta o en la tienda virtual: https://www.legis.com.co/editorial-libros-gsst/p

Otros capítulos del Módulo

Capítulo I – Recursos financieros, técnicos, humanos y de otra índole

Capítulo I – Estándares Mínimos según Resolución 0312 de 2019

Capítulo I – Capacitación para implementar el SG-SST

Capítulo I – Capacitación para gestionar el Copasst

Capítulo I – Capacitación para gestionar el Comité de Convivencia Laboral

Capítulo II – Gestión integral del SG-SST

Capítulo III – Gestión de la salud: registro, reporte e investigación

Capítulo V – Gestión de las amenazas

Capítulo VI – Verificación y gestión de resultados

Capítulo VII – Mejoramiento continuo: acciones preventivas y correctivas

Capítulo VIII – Multas y sanciones: responsabilidad y culpa patronal

Capítulo IX – Anexos: Guías y formatos

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Novedades del Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo

*El Módulo para la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo, fue inspirado en dicha obra.

La responsabilidad y culpa patronal se encuentra consagrada en el artículo 56 y 216 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), norma que señala:

Artículo 56: OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN GENERAL. De modo general, incumben al (empleador) obligaciones de protección y de seguridad para con los trabajadores, y a éstos obligaciones de obediencia y fidelidad para con el empleador.

Artículo 216: CULPA DEL EMPLEADOR. Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo.

De tal manera que, en caso de que se demuestre la culpa del empleador frente al incumplimiento de sus obligaciones en seguridad y salud para sus trabajadores y que esta proporcione un accidente de trabajo o enfermedad laboral, deberá responder plenamente por la indemnización de perjuicios, pese a que la persona se encuentre afiliada a la Aseguradora de Riesgos Laborales (ARL).

Así mismo, el empleador debe brindar protección y seguridad a sus trabajadores frente a todas las exposiciones de peligros y riesgos. Los perjuicios a los que deberá responder el empleador en caso de demostrarse la culpa patronal son:

De orden material

• Perjuicio emergente
• Perjuicio lucro cesante

De orden inmaterial

• Perjuicio moral
• Perjuicio a la vida de relación

El empleador también puede estar sujeto a sanciones por el incumplimiento del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) y el Sistema General de Riesgos Laborales (SG-RL).

El Decreto-ley 1295 de 1994 en su artículo 91, numeral 2, literal a), modificado parcialmente por el artículo 13 de la Ley 1562 de 2012 establece las sanciones por incumplir con la implementación así:

El incumplimiento de los programas de salud ocupacional, las normas en salud ocupacional y aquellas obligaciones propias del empleador, previstas en el Sistema General de Riesgos Laborales, acarreará multa de hasta quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, graduales de acuerdo a la gravedad de la infracción y previo cumplimiento del debido proceso destinados al Fondo de Riesgos Laborales. En caso de reincidencia en tales conductas o por incumplimiento de los correctivos que deban adoptarse, formulados por la Entidad Administradora de Riesgos Laborales o el Ministerio de Trabajo debidamente demostrados, se podrá ordenar la suspensión de actividades hasta por un término de ciento veinte (120) días o cierre definitivo de la empresa por parte de las Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo, garantizando el debido proceso, de conformidad con el artículo 134 de la Ley 1438 de 2011 en el tema de sanciones.

Todas las referencias a salud ocupacional en la norma, deben ser interpretadas como SG-SST. En la misma se puede establecer que la multa se da por incumplimiento de la responsabilidad administrativa y no depende de que se presente o no un accidente de trabajo.

El artículo 13 de la Ley 1562 de 2012 también adiciona un inciso al artículo 91 del Decreto 1295 de 1994:

En caso de accidente que ocasione la muerte del trabajador donde se demuestre el incumplimiento de las normas de salud ocupacional, el Ministerio de Trabajo impondrá multa no inferior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes destinados al Fondo de Riesgos Laborales; en caso de reincidencia por incumplimiento de los correctivos de promoción y prevención formulados por la Entidad Administradora de Riesgos Laborales o el Ministerio de Trabajo una vez verificadas las circunstancias, se podrá ordenar la suspensión de actividades o cierre definitivo de la empresa por parte de las Direcciones Territoriales del Ministerio de Trabajo, garantizando siempre el debido proceso.

Las conductas a sancionar son:

• No afiliación a la Aseguradora de Riesgos Laborales (ARL)
• Incumplimiento SG-SST
• Datos falsos en la cotización
• Cambio de lugar de trabajo (cotización)
• Demora o no reporte de accidente de trabajo o enfermedades laborales
• Muerte del trabajador
• Por tamaño de la empresa

Los criterios de graduación para la sanción pueden definirse en multas, cierre o clausura de la organización. Dicha graduación está estipulada en el Decreto 1072 de 2015 de la siguiente manera:

• Reincidencia en la conducta
• Resistencia
• Fraude
• Diligencia
• Aceptación conducta infractora
• Beneficio económico
• Ausencia prevención o promoción
• Incumplimiento SG-SST
• Bienes jurídicos tutelado
• Muerte del trabajador

Por falta de prevención y por incumplimiento de las normas en SG-SST, puede ocurrir el caso de que se inicie un proceso penal por homicidio cuando el accidente de trabajo ocasiona la muerte del trabajador, si así lo determina el Estado. Dentro del proceso se pueden establecer tres clases de delito:

Homicidio culposo

El Código Penal establece la culpa como: Artículo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. La persona conoce y sabe con anterioridad que su conducta es punible y delictiva y sin embargo la comete.

Homicidio doloso

El artículo 22 del Código Penal Colombiano establece la definición de dolo así: Artículo 22. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar. En este caso, el accidente que generó la muerte del trabajador no fue premeditado, por ejemplo, un accidente de tránsito.

Homicidio preterintencional

Este tipo de homicidio se define en el artículo 105 del Código Penal así: Artículo 105.Homicidio preterintencional. El que preterintencionalmente matare a otro, incurrirá en la pena imponible de acuerdo con los dos artículos anteriores disminuida de una tercera parte a la mitad. Se presenta cuando una persona a pesar de conocer que la conducta es ilegal o punible quiere cometer un acto que no sea de gravedad, pero que al final resulta siendo mucho más grave de lo que pensó.

Penas asociadas a la responsabilidad penal:

Para los culpables por homicidio culposo, la pena es prisión de 2 a 6 años y multa de 20 a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMLMM), así lo señala el artículo 109 del Código Penal: Artículo 109. Homicidio culposo. El que por culpa matare a otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de veinte (20) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Cuando la conducta culposa sea cometida utilizando medios motorizados o arma de fuego, se impondrá igualmente la privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas y la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, respectivamente, de tres (3) a cinco (5) años.

Si se comprueba dolo o la intención de hacerle daño al trabajador y causarle la muerte, la pena aumenta de 13 a 25 años de prisión. Así está en el artículo 103 del Código Penal: Artículo 103. Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años.

Siempre recurra a un experto para determinar la clase de delito y por ende determinar la responsabilidad penal a la cual estaría sometida la persona que incurra en estos supuestos establecidos por el Código Penal Colombiano.

Acerca del experto

Diego Alejandro Sánchez Acero

Candidato a doctor en Derecho Social de la Universidad de París 2, magíster en Derecho Social de la misma. Magíster en Responsabilidad de la Universidad Externado de Colombia y abogado de la misma. Especialista en Derecho Laboral y en Derecho de la Empresa. Docente de la Universidad Externado de Colombia con más de 10 años de experiencia laboral. Consultor de la firma Sánchez Acero & Sánchez Acero Abogados.

Santiago Sánchez Acero

Estudiante de especialización en Derecho Médico de la Universidad Externado de Colombia y abogado de la misma. Cuenta con un año de experiencia laboral en el área. Consultor de la firma Sánchez Acero & Sánchez Acero Abogados.

Correo electrónico: sanchezaceroasesoriasjuridicas@gmail.com
Celular: (57) 3173658445
Dirección: Calle 10 # 9-47 Oficina 205

 

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Capítulo I – Capacitación para gestionar el Comité de Convivencia Laboral

Capítulo II – Gestión integral del SG-SST

Capítulo III – Gestión de la salud: registro, reporte e investigación

Capítulo IV – Gestión de peligros, evaluación y valoración de los riesgos

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Capítulo IX – Anexos: Guías y formatos

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