Permiso para discriminar (por salud)
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En este artículo abordamos el término con claridad, explicando su definición, clasificación y los aspectos legales que lo regulan, de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo.
Despidos vs. Terminación del contrato de trabajo
Primero, es importante aclarar que los despidos son solo una de las formas en que puede finalizar una relación laboral. El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo establece las distintas causales de terminación del contrato, entre las cuales se encuentran: la renuncia voluntaria del trabajador, la muerte del empleado, la suspensión de actividades por parte del empleador, entre otras. Es decir, no todos los términos contractuales implican un despido.
¿Qué es un despido en la legislación colombiana?
En Colombia, el término "despido" hace referencia específicamente a la decisión unilateral del empleador de finalizar el contrato de trabajo. Esta decisión puede darse bajo dos modalidades:
Despido sin justa causa
Este tipo de despido ocurre cuando el empleador decide dar por terminado el contrato sin necesidad de justificar su decisión. Aunque es una facultad legal del empleador, implica el reconocimiento de una indemnización al trabajador, la cual está regulada por el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. El monto de dicha indemnización depende de factores como la antigüedad del trabajador y su salario.
Conversamos con Carolina Otálora Van Houten, asesora laborista en Álvarez Liévano Laserna sobre este tema y aspectos que se deben de tener en cuenta en el ámbito de las terminaciones de contrato.
Sin embargo, es fundamental tener en cuenta que esta facultad no es absoluta. Existen limitaciones legales que impiden que se despida a ciertos trabajadores sin justa causa, especialmente aquellos que gozan de estabilidades laborales reforzadas, como:
En estos casos, un despido sin justa causa solo puede proceder si cuenta con autorización previa del inspector del trabajo o un juez laboral, o si se demuestra la existencia de una causa objetiva que lo justifique.
Despido con justa causa
El despido con justa causa está previsto en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo y se basa en la ocurrencia de una falta grave por parte del trabajador. Estas faltas pueden ser de tipo disciplinario, ético o de rendimiento, y deben estar previamente contempladas en el contrato de trabajo, el reglamento interno o acuerdos similares.
Cuando el despido ocurre bajo esta modalidad, no hay lugar al pago de indemnización, siempre que el empleador pueda demostrar la existencia y gravedad de la causa invocada.
¿Y qué pasa con los contratos a término fijo?
Aunque no se consideran despidos como tal, la finalización de un contrato a término fijo también puede verse como una forma de terminación de la relación laboral. En estos casos, el empleador debe notificar con al menos 30 días de anticipación que no renovará el contrato. Este requisito de preaviso está regulado por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo y es esencial para evitar sanciones legales o la renovación automática del contrato.
Comprender las diferencias entre los tipos de despido y otras formas de terminación del contrato de trabajo es esencial tanto para empleadores como para trabajadores. Si bien el despido es una figura legalmente permitida, debe aplicarse con responsabilidad y dentro del marco normativo vigente, especialmente cuando se trata de trabajadores con protección especial.
Una correcta gestión de estos procesos ayuda a evitar conflictos laborales y garantiza el respeto de los derechos de todas las partes involucradas.
Este proceso inicia con un paso fundamental: el reporte de enfermedad laboral. Aunque a menudo pasa desapercibido, este procedimiento tiene un gran impacto en la salud de los trabajadores, la eficiencia operativa y la responsabilidad legal de las empresas.
¿Qué es una enfermedad laboral?
Según la legislación colombiana, una enfermedad laboral es aquella contraída como resultado de la exposición a factores de riesgo inherentes al trabajo o al medio en el que el trabajador se ve obligado a laborar. Estas enfermedades están definidas en el Decreto 1477 de 2014, que establece la tabla de enfermedades laborales reconocidas oficialmente.
Algunos ejemplos incluyen:
¿Por qué es importante reportarlas?
¿Quién debe reportar una enfermedad laboral?
Tanto el trabajador como el empleador pueden realizar el reporte. Sin embargo, en la práctica, es común que el proceso comience cuando el trabajador acude al médico y este identifica una posible enfermedad de origen laboral.
El médico, ya sea de una EPS o ARL, debe notificar a la ARL correspondiente para iniciar la investigación del caso. A su vez, el empleador debe estar atento para acompañar el proceso, entregar la documentación requerida y, si se confirma el diagnóstico, implementar acciones correctivas o preventivas en el lugar de trabajo.
Para ampliar este tema conversamos con, Diana Elizabeth Cuervo Diaz, MD PhD Medica Principal en La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien nos habló sobre este tema.
Pasos para el reporte de una enfermedad laboral en Colombia
Rol de las empresas en la prevención y seguimiento
Las empresas tienen la responsabilidad de:
Consecuencias de no reportar
Pero más allá de lo legal, también se pierde la oportunidad de mejorar las condiciones laborales y proteger el activo más valioso de cualquier organización: su gente.
El reporte de enfermedades laborales no debe verse como una carga administrativa, sino como una herramienta estratégica de gestión humana y de salud ocupacional. Fortalecer estos procesos mejora el clima laboral, reduce riesgos legales y, sobre todo, demuestra un compromiso real con el bienestar de los trabajadores.
María Claudia Escandón
Abogada especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social
Ante el archivo de la reforma laboral en el Congreso —decisión que aún no está en firme, pues está pendiente la resolución del recurso de apelación presentado por el senador Fabián Díaz, del partido Alianza Verde—, el ministro del Trabajo, Antonio Sanguino, anunció que algunos de los aspectos de la reforma no aprobada serían implementados por la vía de decretos reglamentarios. Posteriormente, el presidente anunció que ante el bloqueo institucional en el que considera se encuentra su Gobierno, acudiría a la consulta popular para implementar la reforma.
Así pues, son dos los mecanismos que el presidente Petro piensa utilizar para lograr materializar los aspectos más relevantes de una reforma laboral que ya se ha hundido dos veces en su trámite en el Congreso a lo largo de este Gobierno.
Si bien los decretos laborales fueron anunciados inicialmente y generaron gran interés sobre su contenido, recientemente ha cobrado mayor relevancia el mecanismo de la consulta popular, dado que su trámite no es sencillo y el presidente no cuenta con mucho tiempo para impulsarlo. Por ello, hay gran expectativa en torno a las preguntas que serán objeto de este mecanismo.
Desde el pasado 28 de marzo, ha circulado un proyecto con nueve preguntas sobre las que versaría la mencionada consulta popular, sin embargo, el Ministro del Trabajo ha afirmado que ese no es el texto aprobado. A la fecha, oficialmente solo se ha informado que la consulta incluiría entre 10 y 12 preguntas, las cuales serán elaboradas por consenso nacional. Para ello, afirmó que se implementará un sistema de consulta virtual ciudadana, a través del cual los colombianos podrán proponer el texto o los temas que quisieran que se incluyeran en la consulta. Posteriormente, se conformará una mesa técnica conjunta entre los ministerios del Trabajo y del Interior, con el fin de definir de forma articulada las preguntas. Asimismo, el ministro anunció que se programarán reuniones con los ponentes e integrantes de las comisiones séptimas de la coalición en Senado y Cámara, para dialogar sobre las propuestas de preguntas y, finalmente, que estas serían presentadas ante el Congreso aproximadamente en la segunda semana del mes de abril.
Desafortunadamente, la consulta popular no está sujeta a un control constitucional previo, sino a un control político a cargo del Congreso, el cual tiene un mes para emitir su concepto sobre la viabilidad del mecanismo de participación ciudadana. En caso de que dicho concepto sea favorable —lo cual parece poco probable no solo por los dos intentos fallidos de la reforma en esa misma instancia, por su inconveniencia fiscal ante la crítica situación de las finanzas públicas y el elevado costo de más de medio billón de pesos, además del maltrato que el presidente ha dado a los miembros del Congreso—, la fecha de la consulta tendría que definirse dentro de los tres meses siguientes. Es decir, la consulta se realizaría entre julio y agosto de 2025 de superar el trámite en el Congreso.
Dentro de los temas que hasta ahora se ha anunciado podrían versar las preguntas, se encuentran el aumento del pago del recargo por labores en dominicales y festivos, la ampliación de la jornada nocturna, la tercerización, la formalización laboral, la prevalencia del contrato de trabajo a término indefinido, la laboralización del contrato de aprendizaje, la implementación de la licencia menstrual, el aumento de la licencia de paternidad y el trabajo a través de plataformas digitales.
La Ley 134 de 1994, que regula los mecanismos de participación ciudadana, establece en su artículo 8º que las preguntas deben ser de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, y en su artículo 52, dispone que las preguntas objeto de la consulta deben estar redactadas de forma clara, de modo que puedan responderse de forma asertiva con un sí o un no. De manera que aspectos como la tercerización, la prevalencia de los contratos a término indefinido, la formalización laboral, la laboralización del contrato de aprendizaje y el trabajo a través de plataformas virtuales, difícilmente podrían ser abordados a través de una pregunta asertiva, o por lo menos no de la forma como se plantea en el primer proyecto de preguntas. A continuación, un corto análisis del primer borrador que se ha dado a conocer al público:
¿Está usted de acuerdo con la eliminación de los contratos de prestación de servicios?
Esta pregunta no es lo suficientemente clara, en la medida en que no especifica en qué contexto se pretende la eliminación de los contratos de prestación de servicios, los que valga aclarar son válidos en relaciones comerciales, civiles e incluso relaciones de trabajo no subordinadas. En otras palabras, la pregunta resulta excesivamente generalizada pudiendo llevar al ciudadano a confusión ante el desconocimiento de cuándo se usa esa modalidad contractual para evadir responsabilidades laborales, y cuando su uso es legítimo.
¿Está usted de acuerdo con los contratos a término indefinido?
De acuerdo con el texto de la reforma que fue aprobado en la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes, es claro que lo que pretende el Gobierno Nacional es que prevalezca el contrato a término indefinido en los casos en los que el contrato a término fijo de un año haya sido prorrogado de forma sucesiva y excesiva en el tiempo. La pregunta de la consulta al ser abiertamente generalizada no define el contexto en el que los contratos a término indefinido se implementarían, ignorando por completo que otras formas de vinculación, como el contrato por obra o, incluso, el fijo a un año en labores estacionales o cíclicas es perfectamente viable.
¿Está usted de acuerdo con un contrato formal para los aprendices del Sena?
En este caso, la pregunta desconoce por completo que el contrato de aprendizaje ya está formalizado. En consecuencia, resulta engañosa al partir de la base de que los aprendices no tienen garantías, cuando lo cierto es que cuentan con todo un esquema de contratación, protección y vigilancia a través del Sena.
En efecto, los aprendices cuentan con un ingreso definido dependiendo de la etapa en la que se encuentre el estudiante, cuentan con seguridad social en salud y riesgos laborales mediante el aporte que paga la empresa, y gozan de estabilidad laboral reforzada por salud y maternidad. Lo que no tiene la figura es el carácter de contrato laboral, que es lo que propone la reforma, lo que implicaría como mínimo un aumento del 46 % en los costos de vinculación en aquellas empresas en que no exista convención colectiva. En estos casos, el aumento sería incluso mayor, ya que se tendrían que otorgar los beneficios convencionales originalmente previstos para un determinado número de trabajadores.
¿Está usted de acuerdo con acabar con la tercerización laboral para favorecer la estabilidad laboral?
Al igual que las anteriores, esta pregunta también resulta engañosa, ya que parte de la premisa de que toda la tercerización laboral es ilegal. Sin embargo, lo cierto es que esta modalidad de contratación ha promovido la especialización de procesos, la eficiencia y la reducción de costos de producción. Además, desconoce que los empleados vinculados a empresas especializadas en servicios o actividades gozan de estabilidad laboral.
El abuso de esta figura, que es inaceptable, ha venido siendo corregido de forma contundente desde hace varios años. Es importante recordar que el Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Colombia y EE UU, firmado en 2006, no entró en vigencia sino hasta 2012, en gran parte por las preocupaciones del Congreso estadounidense sobre violaciones a los derechos laborales en Colombia, especialmente por el creciente uso de las empresas de servicios temporales, las cooperativas de trabajo asociado y la informalidad laboral. Esta situación, que no fue un tema menor y que el Gobierno de aquel entonces le dio la mayor relevancia, dio lugar a la expedición de numerosas normas correctivas, entre ellas la Ley 1429 de 2010, de formalización laboral, que amplió, entre otros aspectos, la facultad sancionadora del Ministerio del Trabajo pasando de 100 hasta los 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; así como la Ley 1610 de 2013, mediante la cual se regularon los acuerdos de formalización laboral, entre muchas otras disposiciones.
De manera que no tiene por qué atacarse una figura que ha demostrado ser favorable para la economía y la dinámica laboral del país. Lo que debe combatirse es el abuso que se ha hecho de ella, ya que la figura se ha consolidado como una fuente de empleo estable y formal, lo que abiertamente desconoce el proyecto de pregunta de la forma como ha sido planteada.
¿Está de acuerdo con establecer regulaciones para los trabajadores de plataformas digitales con el fin de garantizar más derechos laborales?
En cuanto a esta pregunta, igualmente resulta demasiado generalizada, pues no especifica a cuáles derechos laborales hace referencia. ¿Todos? ¿Algunos? Si es así, cuáles y cómo. Adicionalmente, desconoce que en esta modalidad de prestación de servicios no existe el elemento de la subordinación, indispensable en un contrato de trabajo, de manera que resultaría contrario a derecho el reconocimiento de derechos laborales a una figura que no se enmarca en la definición de contrato laboral.
Adicionalmente, con esta redacción perdería el Gobierno toda la labor adelantada por el Ministerio del Trabajo con las empresas operadoras de plataformas en las que hubo consenso sobre el pago de los aportes a la seguridad social de los repartidores, trabajo que fue positivo y coherente con las nuevas dinámicas laborales.
A pesar de que la legislación nacional es clara en exigir que las preguntas de la consulta sean precisas, es muy posible que el Gobierno las formule de manera ambigua o generalizada, como ha ocurre con las recientemente analizadas. Habrá que esperar cuáles son finalmente las que se planteen al Congreso y si este las aprueba.
Por lo pronto, se ha tenido noticia que algunos senadores radicaron una nueva iniciativa legislativa, el Proyecto de Ley 409 de 2025, por el cual se pretende, entre otras cosas, modificar la jornada nocturna, que se propone aplique desde las 8:00 p.m. hasta las 6:00 a.m., excepto en los sectores de seguridad privada, gastronomía, comerciales, entretenimiento y demás sectores con actividad mayoritariamente nocturna. En ese caso, la jornada laboral empezaría a partir de las 9:00 p.m., que es lo que actualmente aplica.
En el caso del trabajo dominical se plantea el aumento del recargo del 100 % de forma gradual, empezando con un 80 % en julio del 2025, el 90 % en julio de 2026 y del 100 % en julio de 2027, que fue lo acordado en la Comisión Séptima de la Carama de Representantes, antes de que la reforma se hubiera hundido en el Senado. Posiblemente, este mecanismo sea un argumento del Congreso para negar las preguntas de la consulta que coincidan con los temas del proyecto de ley en curso.
No obstante, a mi juicio, el Congreso debería aprobar la consulta a pesar del riesgo que implica la redacción de las preguntas, sin que exista un control judicial previo, como se ha indicado en precedencia. A esta altura del Gobierno, y ante la posición intransigente del Presidente, es importante que sea la calle, a la que él tanto apela, la que defina la suerte de su reforma. Contrario a lo que sus seguidores piensan, es muy posible que no se supere el umbral de los más de 13 millones de votos válidos que se requieren, ni la mayoría absoluta por cada pregunta, y él lo sabe. De manera que la intención es clara, usar el mecanismo de la consulta popular, instrumento de democracia participativa, como una herramienta política no solo para tratar de impulsar lo que no puedo lograr en el Congreso, sino empezar a aceitar las maquinarias, jugada que posiblemente resulte afectándolo más al quedar en evidencia su debilidad electoral de cara a las elecciones de 2026. ¡Que la calle defina!
Las empresas que buscan fidelizar deben apostar por una comunicación abierta y horizontal. En Colombia, prácticas como los “cafés con líderes” o los espacios de escucha activa están ganando terreno. Estas iniciativas permiten a los colaboradores expresar sus inquietudes y sentirse parte de la toma de decisiones.
Además, formar a los líderes en habilidades blandas, como la empatía, el feedback efectivo y la gestión emocional, se vuelve esencial. El liderazgo cercano fortalece el sentido de pertenencia y reduce la rotación, un reto frecuente en sectores como el BPO o el retail, donde la fuga de talento es alta.
Diversidad e inclusión: más allá del cumplimiento normativo
Aunque Colombia ha avanzado en políticas de inclusión laboral, aún queda camino por recorrer. Las empresas que integran la diversidad como eje estratégico no solo cumplen con la ley, sino que también enriquecen su cultura organizacional.
Casos como el de organizaciones que trabajan con fundaciones para incluir personas con discapacidad, comunidades étnicas o víctimas del conflicto armado, demuestran que la inclusión puede ser una ventaja competitiva. Iniciativas como “Empresas Incluyentes” de la ANDI son un ejemplo de cómo el sector privado puede liderar este cambio.
Bienestar integral: un compromiso con la salud física, mental y emocional
El bienestar del empleado ya no es un beneficio, es una necesidad. En Colombia, muchas compañías están implementando programas de salud mental, pausas activas, horarios flexibles y esquemas híbridos que permiten equilibrar la vida laboral y personal.
Algunas incluso ofrecen apoyo psicológico, coaching, o actividades de voluntariado corporativo, que refuerzan el propósito y la conexión emocional de los empleados con la organización.
Desarrollo profesional: crecer dentro para no buscar fuera
Una de las principales razones por las que el talento colombiano migra a otras organizaciones es la falta de oportunidades de crecimiento. Apostar por planes de carrera, programas de mentoría interna y capacitaciones continuas, no solo mejora el desempeño, sino que envía un mensaje claro: aquí puedes proyectar tu futuro.
Fidelizar el talento en Colombia implica mucho más que beneficios económicos. Requiere construir culturas organizacionales basadas en el respeto, la escucha, la equidad y el desarrollo constante. Las empresas que logren consolidar estas prácticas serán las que atraigan, retengan y potencien a los profesionales del mañana.
María Victoria Romero, abogada experta en derecho laboral y gestión humana y socia de la firma Cortés Romero & Asociados, habla en este pódcast acerca de los incrementos salariales y su impacto en las estrategias empresariales.
Desde diferentes ámbitos, María Victoria Romero analiza los impactos que ha tenido en la productividad y en la contratación de las empresas los diferentes incrementos de los salarios mínimos en los últimos años.
Del mismo modo, hace unas recomendaciones importantes a las empresas en materia del impacto financiero, el mercado laboral, la competitividad y el sistema tributario, entre otros temas:
Comenta aquí el reto de Abril
Situación problemática:
Las empresas familiares en Colombia suelen estar marcadas por estructuras de liderazgo tradicional, donde la toma de decisiones se concentra en unos pocos miembros de la familia y la autoridad se basa en la jerarquía. Este modelo puede generar desafíos en la gestión del talento, la innovación y la sostenibilidad del negocio a largo plazo. A medida que las empresas crecen y enfrentan nuevos retos del mercado, se hace necesario adoptar un liderazgo más participativo, que fomente la comunicación, el trabajo en equipo y el desarrollo de habilidades en todos los niveles de la organización. Sin embargo, la transición hacia este modelo puede enfrentar resistencia al cambio, dificultades en la delegación de responsabilidades y conflictos intergeneracionales.
Pregunta
¿Cómo puede una empresa familiar colombiana transformar su modelo de liderazgo tradicional en uno más participativo y centrado en el desarrollo de equipos, garantizando una transición efectiva y sostenible?
Términos y condiciones:
PARTICIPANTE:
1. Debe ser mayor de edad.
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Laura, abogada en una firma mediana, fue diagnosticada con cáncer de cuello uterino en etapa inicial. Aunque su tratamiento ambulatorio no interfería con su jornada laboral, tras comunicar con confianza su diagnóstico a su jefe, fue apartada de los casos estratégicos y, semanas después, su contrato no fue renovado bajo el argumento de una “reestructuración”. Algo similar ocurrió con Rafael, ayudante de cocina, quien entregó una constancia médica que confirmaba que podía trabajar sin restricciones mientras recibía tratamiento para hepatitis C. Pocos días después, fue despedido sin causa, con indemnización.
Valeria, profesora universitaria, informó que necesitaba asistir una vez al mes al reumatólogo por un diagnóstico de lupus, sin afectar sus clases. Aunque fue bien evaluada, no fue incluida en la planta docente del siguiente semestre, justo después de comunicar su condición. Andrés, ingeniero civil con diagnóstico reciente de esclerosis múltiple en fase temprana, también comunicó que estaba estable y en condiciones de seguir trabajando. Sin embargo, fue relegado a tareas menores y despedido.
Todos estos casos comparten un rasgo común: las personas afectadas no tenían una discapacidad según los criterios de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SL1152-2023, ni enfrentaban una afectación en la salud que limitara sustancialmente su capacidad laboral, como exige la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-049 de 2017, para activar una protección reforzada. Sin embargo, fueron despedidas o excluidas únicamente por comunicar un diagnóstico, es decir, por su condición de salud.
La discriminación por salud sí existe. Negarla equivale, en la práctica, a permitirla. El estigma por salud puede operar independientemente de una discapacidad o limitación duradera. En muchos casos, lo que activa el trato discriminatorio es el estigma asociado al diagnóstico, es decir, el significado social que empleadores, compañeros de trabajo o instituciones asignan a ciertas condiciones médicas.
Enfermedades como el VIH, el cáncer, el lupus, los trastornos mentales, la epilepsia o enfermedades autoinmunes son socialmente estigmatizadas, más allá de que afecten (o no) el desempeño del trabajador. La discriminación, en estos casos, no nace de la limitación funcional, sino del prejuicio, el temor o la incomodidad que genera la sola presencia de una persona con ese diagnóstico en el entorno laboral. En este tipo de discriminación, se proyecta sobre la persona temores del empleador (como ausentismo, costos, conflicto o contagio) sin que haya una base objetiva.
La prohibición de discriminación por salud en el derecho internacional
Los artículos 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 3 del Protocolo de San Salvador enuncian algunos motivos de segregación y establecen una cláusula genérica de prohibición de discriminación por razones de “cualquier otra índole” o “cualquier otra condición social”. En similar sentido, el artículo 2º del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) insta a los Estados a eliminar “cualquier discriminación” en el empleo y la ocupación. Esto significa que cualquier práctica que tenga el efecto de excluir, segregar o poner en una posición de desventaja a una persona por circunstancias personales o sociales, o por características no relacionadas con el trabajo, es por definición discriminación.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General N.º 18, ha postulado que, en virtud del párrafo 2º del artículo 2º, así como del artículo 3º del Pacto, está proscrita “toda discriminación en el acceso al empleo y en la conservación del mismo por motivos de (…) discapacidad física o mental, estado de salud (incluso en caso de infección por el VIH/sida) (…) o de otra naturaleza”. También la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha señalado que “el estado de salud física o psíquica no debe considerarse a priori un elemento esencial de la relación de trabajo”.
En aplicación del principio de progresividad, diversos países han reconocido de forma explícita la discriminación por salud en sus legislaciones. Tal es el caso de Francia[1], España[2], Ecuador[3], Brasil[4], México[5] y Finlandia[6]. Además, la jurisprudencia de la mayoría de los países de Europa occidental reconoce la salud como un criterio de segregación autónomo.
Nuevos frentes de discriminación y trampas jurídicas
La exigencia jurisprudencial de que un trabajador pruebe tener una discapacidad o deficiencia funcional para acceder a la protección contra el despido ha abierto nuevos frentes de discriminación y trampas jurídicas que vulneran los derechos humanos de quienes, sin estar en condición de discapacidad, son excluidos laboralmente por su estado de salud.
Las trampas consisten en despedir al trabajador apenas comunica su diagnóstico –como leucemia en etapa inicial, VIH asintomático, epilepsia controlada o cáncer sin secuelas visibles– o en fases tempranas de la enfermedad, antes de que esta derive en una discapacidad reconocida. A ello se suman otras prácticas comunes, como trasladar al trabajador a cargos en los que su condición de salud no representa un obstáculo, para luego, a las pocas semanas, despedirlo o no renovarle el contrato. Estas formas de exclusión, tan sutiles como frecuentes, han encontrado campo fértil en Colombia gracias a una tesis jurisprudencial que decide a quién se le permite ser víctima de discriminación y a quién no.
Injusticia probatoria y estigmatización institucional
Cuando el Derecho solo protege frente a la discriminación por discapacidad, impone a las víctimas una carga probatoria excesiva e incompatible con los principios de justicia y tutela judicial efectiva. Para acceder a esa protección, la persona debe demostrar no solo la existencia del diagnóstico, sino también su gravedad, duración, las barreras y el impacto funcional. En la práctica, este estándar deja sin defensa a quienes son discriminados por motivos de salud.
Además, al exigir que el trabajador se identifique como “persona con discapacidad” para acceder a la justicia, el sistema jurídico no solo desconoce la complejidad de las condiciones de salud, sino que también refuerza el estigma social asociado a la discapacidad. Muchas personas ni desean ni necesitan ese reconocimiento, pero se ven forzadas a asumirlo como único camino para ejercer su derecho a no ser discriminadas.
Cuando la justicia calla, la exclusión habla
Para combatir la discriminación por motivos de salud, es fundamental que la jurisprudencia reconozca de manera explícita que esta forma de exclusión existe, y que está prohibida por el derecho internacional de los derechos humanos. El estado de salud es una forma de discriminación que exige ser reconocida como tal, con entidad propia y protección específica.
En segundo lugar, es necesario que el estado de salud sea reconocido como un motivo independiente de discriminación, distinto de la discapacidad. Reducir la protección únicamente a quienes cumplen con los exigentes criterios legales de “persona con discapacidad” deja sin amparo a miles de trabajadores que, aunque plenamente funcionales, son marginados por el solo hecho de tener un diagnóstico.
Finalmente, y conforme a las recomendaciones reiteradas de los órganos internacionales de derechos humanos, los jueces deben invertir la carga de la prueba en los procesos por despido discriminatorio. Corresponde al empleador demostrar que actuó por razones objetivas, no discriminatorias y relacionadas con el comportamiento, el desempeño o necesidades legítimas de la empresa. Quien no discrimina, no debería tener dificultad en probarlo.
[1] Code du Travail, art. L1132-1.
[2] L. 15/2022.
[3] Constitución de la República del Ecuador, art. 11.
[4] Constitución Federal de Brasil, art. 3º.
[5] Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación de 2003, art. 4º.
[6] Ley de No Discriminación (1325/2014).
¿Cómo se vería (y se sentiría) que un árbitro en un partido de fútbol estuviera proactivamente buscando que uno de los dos equipos anote un gol?, ¿qué sucedería si el árbitro fuera abiertamente condescendiente con las faltas de un equipo, pero extremadamente riguroso con las faltas del otro?, ¿qué sensación dejaría en el público (y en los jugadores) que el juez central desee implícitamente que uno de los dos equipos gane el partido o el campeonato?
La realidad de los juicios laborales no está muy alejada de esta alegoría, por lo que es necesario debatir, disertar y criticar (constructivamente) sobre este asunto desde la apertura de la academia y con la diversidad de la discusión pública.
Pues bien, lo primero que se debe recordar es que –sin duda alguna– los juicios del trabajo tienen una naturaleza muy diferente de cualquier otro juicio en otras ramas del Derecho. Los problemas jurídicos aquí debatidos tienen un intrínseco componente social que hace que estén estrechamente vinculados con derechos humanos, derechos fundamentales y valores y principios constitucionales.
No puede perderse de vista de que en los procesos laborales quien está detrás de la etiqueta de una de las partes –el trabajador– es una persona de carne y hueso en cuya expectativa de justicia está también comprometido, a menudo, su núcleo familiar. Tampoco puede olvidarse que las relaciones sustantivas (no procesales) del trabajo son naturalmente desiguales y el trabajador está en una posición más débil que el empleador.
De allí que uno de los principios más claros del derecho laboral sea precisamente la protección del trabajador –también denominado principio tuitivo del trabajo– y existe todo un abanico de garantías que intentan equilibrar la relación que, como se dijo, es ordinariamente desigual dadas las diferencias de poder en el marco del contrato de trabajo.
De otro lado, a no dudarlo, los jueces (los laborales o cualquiera otro) están obligados constitucional y legalmente a proteger y declarar los derechos fundamentales que encuentren probados en cualquier circunstancia, respecto de cualquier autoridad pública o actor privado. Tampoco está en discusión que es el empleador el primer llamado a garantizar los derechos fundamentales y humanos de los trabajadores a través de su poder de organización y gestión sobre los recursos físicos, económicos y las personas.
Hasta aquí, nada nuevo.
Es claro lo anterior, lo siguiente es cuestionarse por qué habría ello de generar reservas en alguna de las partes en un juicio laboral o por qué habría de ser al mismo tiempo una fuente de desequilibrios procesales, desconfianza institucional o eventuales afectaciones en la recta Administración de Justicia.
Aquí es donde entra en el juego, entonces, el sesgo de confirmación.
El denominado sesgo de confirmación es una distorsión en el raciocinio que implícitamente hace que una determinada persona esté inconsciente y desprevenidamente inclinada a solo considerar, valorar o admitir las ideas, pruebas o posturas que refuerzan sus propias preconcebidas ideas (o prejuicios) y, correlativamente, rechazar, menospreciar o subvalorar lo opuesto o lo diferente.
Dicho de otra forma: quien padece el sesgo de confirmación en su razonamiento tiende a ponderar con más fuerza o a favorecer la información que confirma sus propias ideas o creencias y de una manera activa –y la mayoría de veces instintiva– excluye lo contrario, lo que lo niega o lo que lo contradice.
En este escenario, el sujeto no solo no sabe que está siendo condicionado por el sesgo de confirmación porque no ve fallas en su lógica, pero, en todo caso, tampoco le presta mucha importancia al asunto e imperceptiblemente se encuentra en el ejercicio constante de la validación de sus propias ideas previas.
En el campo de la justicia laboral (y constitucional) esto podría implicar nada menos que un desequilibrio procesal y –peor aún– un eventual prejuzgamiento. Lo primero, en tanto se asignan actos procesales o cargas probatorias premeditadamente dirigidas a un determinado fin y, lo segundo, en tanto la valoración probatoria del fallador tendería a sobreestimar a priori todo aquello que provenga del trabajador en menosprecio de lo demás.
En efecto, si en el marco de un proceso laboral el juez está intrínseca y anticipadamente volcado a buscar derechos fundamentales en ciernes o por todo aquello que parezca lucir como un derecho laboral oculto es altamente probable que su actuación dentro de la dirección del juicio y la formación de su convencimiento estén condicionadas por la urgencia y la necesidad imperiosa de declarar cuanto derecho despunte visible.
Esto no quiere decir, desde luego, que los derechos que aparecen probados en un proceso judicial no puedan o no deban ser declarados cuando sean acreditados dado que precisamente ese es el fin último de un pleito. Sin embargo, el punto crítico de la discusión es que ese afán judicial por reconocer y declarar cuanto remedo de derechos laborales haya, es lo que podría interferir en la imparcial y razonable valoración judicial y formación del convencimiento.
Si un juez laboral (o constitucional) siente no solo la necesidad apremiante, sino, además, la presión legal de buscar en lo más profundo de los expedientes todo aquello que parezca un derecho social, entonces podría estar comprometiendo la imparcialidad que debe garantizar dentro del juicio. Al fin y al cabo, todo cuanto acontece en las relaciones laborales tiene una estrechísima cercanía con los derechos fundamentales.
Ahora bien, no se trata esto de ejercer una injerencia indebida en la autonomía judicial ni atacar la sagrada actuación de los jueces. Los jueces conscientes de estos avatares de la función judicial son la mayoría, sin duda. Pero sí corresponde hacer una denuncia pública desde la tribuna académica de lo que podría afectar la confianza en la justicia laboral, la imparcialidad y la institucionalidad de la justicia misma.
Una justicia que –por demás– es administrada por humanos, entre humanos y para humanos. Luego, es pasible de error (o de sesgos).
En este contexto, es indispensable, entonces, que este tipo de conversaciones incómodas, pero útiles estén sobre la mesa de la justicia laboral y cada interviniente en el juicio del trabajo con el poder soberano de administrar justicia indague constantemente sobre sus propias creencias, conceptos, ideas y sensaciones, de cara a independizar su criterio de la imperceptible y poderosísima tendencia a favorecer una determinada postura.
El sesgo de confirmación está presente cotidianamente en todo cuanto disertamos y discutimos, incluso en los escenarios de la más transparente apertura académica, y no debe ser motivo de temor siempre que se pueda identificar oportunamente. Pero en el contexto judicial el impacto puede tener unas implicaciones que van más allá de lo querido y esperado por la ley, en el sentido de interferir en la sana crítica y la formación libre del convencimiento del juez.
Los peligros de este sesgo cognitivo en el marco de un proceso laboral podrían estar representados en la declaración forzosa de derechos que si bien favorecen a la parte que los goza correlativamente perjudican a la parte que los padece, en el sentido de llegar a estar obligado a su pago sin verdadera causa jurídica.
El juez, entonces, no puede caer en los espejismos judiciales que le harían ver derechos sociales donde no los hay o declarar incumplimientos legales donde no los hubo.
Desde luego no en todos los casos habrá de predicarse esta situación, pero sí en los suficientes como para advertir que es una tendencia que corre el riesgo de normalizarse dentro de la práctica judicial. De allí la importancia de abrir el debate.
Para combatir el sesgo de confirmación basta con empezar a reconocer que existe. Su carácter imperceptible es lo que más daño causa en el sujeto que analiza (o decide), de manera que el mejor antídoto es –siempre– desconfiar de la sensación temprana de certeza y confiar en la duda como la fuente y origen de toda construcción del convencimiento.
También conocida como estudio de puesto de trabajo o análisis de situaciones laborales, esta evaluación permite identificar condiciones que puedan generar enfermedades laborales y sirve como insumo clave en los procesos de calificación del origen de una enfermedad.
Es deber del empleador garantizar un ambiente de trabajo seguro para sus colaboradores, lo que incluye la realización de estudios de puesto de trabajo con la máxima rigurosidad. Para ello, es fundamental contratar a un profesional altamente calificado que pueda realizar un análisis preciso y documentado.
Algunas empresas optan por reducir costos y contratan a cualquier persona para realizar este tipo de evaluaciones, sin tener en cuenta que estos estudios pueden ser utilizados en juntas de calificación y, en algunos casos, en procesos judiciales de carácter laboral. Un informe mal elaborado puede afectar tanto al trabajador como a la empresa, por lo que es esencial invertir en profesionales idóneos.
En esta nueva sección conversamos con Diana Elizabeth Cuervo Diaz, MD PhD Medica Principal en La Junta Nacional de Calificación de Invalidez; quien nos indico aspectos importantes a tener en cuenta.
Para que la evaluación del puesto de trabajo sea confiable y útil en un proceso de calificación de enfermedad laboral, se deben seguir ciertos principios:
Triangulación de la Información: Es crucial recopilar la versión del trabajador, del supervisor y de la empresa para obtener una visión completa del caso. Cada una de estas perspectivas aporta datos valiosos sobre las condiciones laborales y los riesgos asociados.
Entrega de una Copia al Trabajador: El empleado debe recibir una copia del informe de la evaluación. Esto no solo garantiza transparencia en el proceso, sino que también le permite conocer exactamente qué factores fueron considerados, el tiempo de exposición a los riesgos y la metodología aplicada.
Documentación Clara y Precisa: El informe debe contener un relato detallado sobre las exposiciones laborales, los periodos de tiempo en los que se han presentado y las condiciones específicas del entorno de trabajo. Esta claridad facilita un proceso de calificación justo y equitativo.
La evaluación de riesgos laborales no debe tomarse a la ligera, ya que su impacto va más allá del cumplimiento normativo. Representa una prueba determinante en procesos de calificación de enfermedades laborales y, en última instancia, es una muestra de la diligencia del empleador en la protección de sus trabajadores. Invertir en un buen profesional y garantizar la transparencia del proceso no solo protege a la empresa de eventuales disputas legales, sino que también fortalece la confianza y el bienestar de los empleados.