¿Cómo se concreta la protección a la maternidad?

La protección consagrada por la ley en beneficio de la maternidad se concreta en varios frentes:

• Protección especial contra el despido. Debido al principio de igualdad y a la especial protección constitucional a la maternidad debe obtenerse permiso previo del funcionario del trabajo;
• Licencia remunerada durante 18 semanas en la época del parto de acuerdo con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. Es asumida por la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador, pero el empleador debe pagarla directamente a la trabajadora.

Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

• El estado de embarazo de la trabajadora.
• La indicación del día probable del parto.
• La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Los beneficios no excluyen a los trabajadores del sector público.

Todas las provisiones y garantías establecidas para la madre biológica se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el período de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las dieciocho (18) semanas. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en dos semanas más.

La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera:

Licencia de maternidad preparto. Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomar la semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato.

Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica.

De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce en caso de que el médico tratante prescriba algo diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo, es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma.

En el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término.

El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autoriza al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido.

Se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad, o determinar la multiplicidad en el embarazo.

Prohibición de despido

Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.
Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.

Las trabajadoras que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.

Es extensa y sólida la línea jurisprudencial de protección a la maternidad por parte de la Corte Constitucional y la ineficacia del despido de la trabajadora sin permiso del inspector de trabajo. Véanse las siguientes sentencias T-527 de 1992, C-470 de 1997, T-494 del 2000, T-1101 del 2001, T-371 del 2009, T-174 del 2011, T-312 del 2014, T-92 del 2016.

NOTA: De acuerdo con noticias de prensa, que no han sido confirmadas a la fecha de impresión de esta obra por la Corte Constitucional, parece que existe sentencia que extiende el fuero de maternidad a las parejas de mujeres en estado de embarazo que no trabajen y dependan económicamente de esta (Exp. D-11474/2017).

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¿Cuáles son los descansos remunerados durante la lactancia?

Descansos diarios. Durante los 6 primeros meses de vida del niño el empleador está obligado a conceder a la madre dos descansos diarios dentro de la jornada de trabajo estipulada, con duración de 30 minutos cada uno, con la finalidad de que pueda dar de comer a su hijo. Si mediare certificación médica en la cual se expongan las razones que justifiquen mayor número de descansos el empleador deberá concederlos. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora que esté disfrutando de estos descansos.

En algunas ciudades los empleadores optan por dejar que la trabajadora tome una hora al final de la jornada.

NOTA: Es extensa y sólida la línea jurisprudencial de protección a la maternidad por parte de la Corte Constitucional y la ineficacia del despido de la trabajadora sin permiso del inspector de trabajo. Véanse las siguientes sentencias T-527 de 1992, C-470 de 1997, T-494 del 2000, T-1101 del 2001, T-371 del 2009, T-174 del 2011, T-312 del 2014, T-92 del 2016, C-5 de 2017.

¿Qué son las salas de lactancia?

Las entidades públicas del orden nacional y territorial, del sector central y descentralizado, y las entidades privadas adecuarán en sus instalaciones un espacio acondicionado y digno para que las mujeres en período de lactancia que laboran allí, puedan extraer la leche materna asegurando su adecuada conservación durante la jornada laboral.

Las salas amigas de la familia lactante del entorno laboral deberán garantizar las condiciones adecuadas para la extracción y conservación de la leche materna, bajo normas técnicas de seguridad, para luego transportarla al hogar y disponer de ella, para alimentar al bebé en ausencia temporal de la madre.
Estas disposiciones aplicarán a las empresas privadas con capitales iguales o superiores a 1.500 salarios mínimos o aquellas con capitales inferiores a 1.500 salarios mínimos con más de 50 empleadas.

El Ministerio de Salud y Protección Social será el encargado de vigilar y controlar la implementación y funcionamiento de las salas amigas de la familia lactante del entorno laboral en las entidades públicas y privadas. En un plazo no mayor a seis (6) meses, establecerá los parámetros técnicos para la operación de las salas amigas de la familia lactante del entorno laboral, las especificaciones técnicas de higiene, salubridad y dotación mínima que deben tener. Asimismo reglamentará la creación en conjunto de estas salas por parte de las entidades públicas y privadas.

Las entidades privadas con más de 1.000 empleados y las entidades públicas dispondrán de dos (2) años para realizar las adecuaciones físicas necesarias, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Las empresas privadas con menos de mil (1.000) empleados, contarán con 5 años para realizar las adecuaciones físicas necesarias.

Reglamentación

Designación de un responsable de la operación y administración: la empresa deberá designar a una persona responsable que se encargue de la debida operación y administración de la sala amiga, para lo cual será necesario definir si se requiere la contratación de una persona exclusiva para desarrollar este tipo de funciones o si, por el contrario, un miembro del personal actual podrá hacerlo.

Adecuación de las salas amigas: la empresa deberá tener en cuenta adicional a las exigencias del título IV de la Ley 9ª de 1979, los requisitos de infraestructura establecidos en la Resolución 2423 de 2018 en cuanto a: localización, características de los ambientes, ventilación, iluminación, condiciones de los pisos, paredes, muros, lavamanos, instalaciones eléctricas, entre otros, con el fin de adecuar correctamente las salas amigas según los requisitos establecidos por el Ministerio de Salud.

Considerando la especialidad del tema, se recomienda que las empresas se apoyen en un experto en la materia.

Dotación e insumos de las salas amigas: la empresa deberá dotar y proveer los insumos necesarios para el debido funcionamiento de las salas amigas, teniendo como mínimo los siguientes elementos:

• Congelador o nevera con congelador: se sugiere que el área de congelación sea lo suficientemente amplia para que los recipientes donde se guarde la leche puedan almacenarse de manera vertical.
• Sillas con espaldar y apoyabrazos, con materiales de fácil limpieza y desinfección.
• Caneca plástica con tapa de accionamiento no manual.
• Termómetro digital con sonda, calibrado acorde a las características del instrumento y al uso al que se somete.
• Toallas de papel.
• Cinta de enmascarar o rótulos adhesivos, para marcar frascos.
• Bolígrafo o marcador indeleble.
• Jabón líquido para manos.
• Bolsas para residuos sólidos.

Trabajadoras en lactancia que desempeñen sus labores dentro de las instalaciones, sedes o locales en los que se encuentre dispuesta una sala amiga: con esta obligación, se genera para la empresa la necesidad de revisar la posibilidad de tener salas amigas en todas las sedes o lugares de trabajo, o el eventual traslado de las trabajadoras en periodo de lactancia a otros espacios donde puedan desempeñar sus labores. En este último punto, se tendrá que revisar si efectivamente la trabajadora podrá realizar las funciones propias de su cargo en esta nueva sede de trabajo o si, por el contrario, será necesario modificarlas con el fin de que pueda prestar sus servicios en la sede o lugar en donde se encuentra la sala amiga.

Plazo para la implementación: las empresas privadas con más de 1.000 empleados tendrán un término de dos (2) años para su implementación desde la expedición de la norma, es decir hasta enero del 2019. En el caso de empresas privadas con menos de 1.000 empleados, tienen un plazo de cinco (5) años para su implementación desde la expedición de la norma, es decir hasta enero del 2022.

De esta forma, aun cuando a simple vista pareciera que las salas amigas son una iniciativa sencilla de llevar a cabo, en la práctica, la implementación de estas genera un reto bastante grande para las empresas. Puesto que no solo involucra la destinación de un espacio físico para la extracción y conservación de la leche, sino la destinación de recursos económicos y humanos para la ejecución de labores ajenas a su objeto social, lo cual implica una capacitación y manejo especializado del tema. Así mismo, la resolución define según el capital y número de trabajadores cuáles son las empresas a las que aplica esta iniciativa, sin embargo, no tiene en cuenta la naturaleza misma de la empresa ni la operación del negocio, por lo tanto, habrá empresas que en la práctica, aun cuando cumplen con los requisitos de capital y número de trabajadores, no podrán cumplir con esta obligación, pues no cuentan con la infraestructura física para poder ejecutarlo (Actualidad Laboral Nº 209, artículo de Marcela Trujillo).

 

¿Cuándo se causa el derecho?

Son 15 días hábiles por año. Todo empleador está obligado a conceder a sus trabajadores por cada año de servicios, quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas y proporcionalmente por fracciones, lo que implica que sumando los días calendario dará un total mayor de días.

Disfrute. La época de las vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro del año siguiente a aquel en que se causaron, y ellas deben ser concedidas oficiosamente o a petición del trabajador sin perjudicar el servicio y la efectividad del descanso. El empleador tiene que dar a conocer al trabajador con 15 días de anticipación, la fecha en que le concederá las vacaciones. Si se presenta interrupción justificada durante el disfrute de las vacaciones, el trabajador no pierde el derecho a reanudarlas.

Cómputo del tiempo de servicios. Para el cómputo del año de servicios pueden descontarse por disposición legal, los períodos de suspensión del contrato, tales como huelga, suspensión disciplinaria o fuerza mayor. Lo mismo puede decirse respecto de las faltas al trabajo no justificadas. En cambio sería injusto que no se contabilizaran los días que por una justa razón se dejen de laborar, como sucede con los permisos remunerados, las incapacidades y la grave calamidad doméstica debidamente comprobada. Jurídicamente la licencia de maternidad suspende el disfrute de las vacaciones, en consecuencia, la trabajadora tendrá derecho a reanudar el disfrute o el tiempo que le hiciere falta, una vez terminada la licencia por maternidad. La doctrina sostiene que la enfermedad suspende las vacaciones porque durante ella el trabajador no está reponiendo sus fuerzas ni recuperando su capacidad de trabajo, todo lo contrario, el estado patológico en que se encuentra se opone a esa recuperación.

Consideración del día sábado no laborable. Dos criterios se han expuesto así:

- El día se debe tomar como hábil para computar las vacaciones porque los días no hábiles (domingos y festivos) están taxativamente enumerados por la ley, de tal manera que los días no incluidos son hábiles, entre los que están los sábados, y

- El día es hábil si se toma la ley en su generalidad, pero se torna inhábil para los trabajadores en cuya empresa así se haya pactado, y en los casos en los que, para el solo efecto del reconocimiento de este descanso, el empleador, voluntariamente o en forma extralegal, computa el día sábado como no hábil.

Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo

Los trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.

Lo anterior debe entenderse en el entendido de que no excluye a los trabajadores dedicados a la lucha contra la tuberculosis o a la aplicación de rayos X”, que conforme a las normas vigentes, causen sus vacaciones por cada seis meses de servicio.

Para el caso de embargos de vacaciones el oficio del juzgado deberá referirse expresamente a este concepto.

Todo patrono debe llevar un registro especial de vacaciones en el que anotará la fecha en que ha ingresado al establecimiento cada trabajador, la fecha en que toma sus vacaciones anuales y en que las termina y la remuneración recibida por las mismas.

Aspectos principales

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¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta prestación?

Las vacaciones no son salario, ni prestación social, sino un descanso remunerado que debe tomarse como base para liquidar aportes.

¿Qué salario base se toma para su remuneración?

Durante el período de vacaciones el trabajador debe recibir el salario ordinario que esté devengando el día que comience a disfrutarlas. Este salario ordinario está formado por todo lo que recibe el trabajador como remuneración de sus servicios, excepto el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y de horas extras. El recargo nocturno y lo recibido por descanso obligatorio remunerado, sí debe computarse dentro del salario ordinario.

El auxilio de transporte no se incluye en el salario base para liquidación de vacaciones.

Cuando el salario es variable debe tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se conceden. De este salario también se excluye el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el de horas extras, pero se computa el recargo por trabajo simplemente nocturno y la remuneración por descanso obligatorio.

Conviene aclarar que el salario básico para la liquidación de vacaciones que deben compensarse en dinero al trabajador cuando al terminar el contrato no las ha disfrutado en tiempo, es diferente al que se toma en los eventos del disfrute efectivo. En este último caso, es el salario (o promedio mensual del último año o del tiempo menor de un año, cuando se trata de salarios variables) sin excluir ninguno de los elementos que lo integran.

Ejemplo: Un trabajador completó al servicio de un empleador en el 2017 un año de servicios y ha devengado en ese año lo siguiente:

- Salario básico mensual $ 1.000.000

- Promedio horas extras $ 50.000 y

- Promedio recargo nocturno $ 50.000.

Sueldo base de liquidación $ 1.000.000 + $ 50.000 = $ 1.050.000

Al trabajador le corresponden 15 días hábiles de vacaciones remuneradas de acuerdo con el salario base calculado.

NOTAS:

- No se incluyen las horas extras dentro del salario base, por cuanto la ley las excluyó de la base de liquidación cuando las vacaciones se disfrutan en tiempo durante la ejecución del contrato de trabajo.

-En el caso de los trabajadores que devengan salario integral, el monto de éste, será la base para liquidar las vacaciones.

¿En qué consiste la compensación y la acumulación?

Compensación. Empleador y trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones. El pago sólo será válido si se disfruta en tiempo la otra mitad. No obstante la anterior prohibición, cuando el contrato termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones, la compensación procederá proporcionalmente por fracción de año.

La no compensación de las vacaciones en dinero a la terminación del contrato, no genera salarios caídos (indemnización moratoria) porque ellas no tienen el carácter de salario ni de prestación social.

Según la jurisprudencia las vacaciones compensadas en dinero forman parte de la base de los aportes parafiscales.

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Acumulación

Todo trabajador debe gozar anualmente por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables. Los días restantes de vacaciones se pueden acumular convencional o presuntivamente hasta por dos años y hasta por cuatro cuando se trate de trabajadores técnicos, de confianza, especializados, de manejo, o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de residencia de sus familiares.

Interrupción de las vacaciones

Si se presenta interrupción justificada en el disfrute de las vacaciones, el trabajador no pierde el derecho a reanudarlas.

¿Cómo se produce el otorgamiento y prescripción?

El derecho a las vacaciones (en dinero) se hace exigible desde la fecha en que termina la relación contractual (en caso de compensación) y el término de prescripción se cuenta desde esa misma fecha. En cuanto a las vacaciones como descanso, en vigencia de la relación laboral, el derecho se hace exigible dentro del año siguiente al de prestación del servicio necesario para causarlas, y el término de prescripción se cuenta desde el día en que se cumple el año subsiguiente a aquel en que se causa el derecho a disfrutarlas.
Si el trabajador no pide las vacaciones dentro del año subsiguiente a aquél en que se causaron o al término de acumulación, comienza a correr la prescripción (3 años) que una vez cumplida podrá ser alegada por el empleador.

¿Y qué son las vacaciones colectivas?

Está permitido al empleador conceder vacaciones colectivas a sus trabajadores. Si se dan vacaciones colectivas antes de que el trabajador complete un año de servicios, es decir en forma anticipada, se debe tener en cuenta lo siguiente:

Se deben remunerar con el salario que es-té devengando el trabajador al entrar a disfrutarlas;

Si el contrato de trabajo termina antes del año de servicios, ha dicho la jurisprudencia, no podrá exigírsele al trabajador que reintegre el valor recibido por las vacaciones que disfrutó en forma anticipada, o que complete el año de servicios. Del mismo modo, cuando el trabajador cumpla el año de servicios, no tendrá derecho a que se le otorgue un nuevo período de descanso, pues debe entenderse que las vacaciones ya concedidas cubren el lapso servido con anterioridad a su otorgamiento y tienen, con respecto a él efecto liberatorio, y que, a partir de su disfrute, comienza a contarse el tiempo que da derecho a un nuevo período vacacional. De esta forma se concilian los intereses de ambas partes, pues, el empleador no sufre un nuevo cómputo del tiempo por el cual concedió vacaciones; ni el trabajador pierde lo que recibió en caso de retirarse antes de cumplir el año de servicio.

Además, debe observarse que el trabajador, en este caso tampoco tendrá derecho a que se le reajuste con el último salario, el valor recibido por concepto de las vacaciones que disfrutó en forma anticipada.

Auxilio de transporte

¿Cuál es su naturaleza?

Naturaleza jurídica. Este pago tiene la naturaleza de un auxilio económico con destinación específica y por mandato de la Ley 1ª de 1963 se debe incorporar al salario única y exclusivamente para efectos de liquidación de prestaciones sociales.

Por disposición expresa de la Ley 100 de 1993, y de la Ley 344 de 1996 el valor del auxilio de transporte no se incluye en la base salarial para liquidar los aportes al sistema de seguridad social.

Empleadores obligados. Están obligados todos los empleadores y empresas, sin consideración al capital ni al número de trabajadores.
El auxilio de transporte se debe reconocer en todos los lugares en donde se preste el servicio público de transporte. La obligación económica se sustituye por una en especie, cuando el empleador contrata el transporte de sus trabajadores de sus domicilios a la sede de labores con los respectivos viajes de ida y regreso; sin embargo se corre el riesgo de los accidentes de trabajo.
Así el trabajador labore media jornada tiene derecho a la prestación completa.

¿Quiénes son los trabajadores beneficiarios?

Los empleados que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal (teniendo el salario ordinario), tienen derecho al pago mensual de este auxilio. Cuando se trate de trabajadores con salario variable se debe tomar como base para establecer el derecho el promedio de lo devengado en el mes anterior.

El auxilio de transporte como tiene por finalidad ayudar económicamente al trabajador para su desplazamiento al sitio de trabajo, no se paga durante el tiempo de las incapacidades ni durante el disfrute de vacaciones. Tampoco se paga cuando las circunstancias de prestación del servicio no demandan gastos de movilización, como cuando el trabajador reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a este no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo, o cuando son servidores que no están obligados a trasladarse a ninguna sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones según el criterio de la jurisprudencia (CSJ, Sent. jul. 1º/88).

En la actualidad, como el salario mínimo está señalado en $ 828.116 los trabajadores que devenguen salarios hasta de $ 1.656.232 mensuales deben recibir dicho auxilio.

Auxilio de transporte vigente a partir del 1º de enero del 2019

Cada año el gobierno expide un decreto señalando la cuantía de este subsidio. En este momento se encuentra fijado en la suma de $ 97.032 mensuales.

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Prestaciones sociales a cargo exclusivo del empleador 

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Prestaciones sociales en caso de muerte del trabajador

¿Cuáles son las obligaciones del empleador?

La muerte del trabajador, cualquiera que sea la causa del fallecimiento, origina para el empleador la obligación de pagar a sus familiares o beneficiarios, los salarios y las prestaciones sociales que se hayan causado.

¿Qué prestaciones se causan?

Las prestaciones sociales de orden legal que pueden tener origen en el hecho del fallecimiento del trabajador —activo o pensionado—, son la sustitución pensional, la pensión de sobrevivientes, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes y el auxilio funerario.

Véase en nuestra Cartilla de Seguridad Social y Pensiones 2019 todo lo relacionado con el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a cargo de las entidades de previsión del sistema integral de seguridad social, en caso de muerte del trabajador.

¿En qué consiste el auxilio funerario?

La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro de un afiliado o pensionado, tendrá derecho a percibir un auxilio funerario equivalente al último salario base de cotización, o al valor correspondiente a la última mesada pensional recibida, según sea el caso, sin que este auxilio pueda ser inferior a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni superior a diez (10) veces dicho salario.
 

 

¿Cuál es el concepto de las prestaciones sociales?

Adicionalmente al salario existe un conjunto de beneficios y garantías consagradas a favor de los trabajadores con el fin de cubrir algunos riesgos que se le presenten, conocidas como prestaciones sociales.

Nos referiremos únicamente a las creadas por la ley, ya que en esta materia la voluntad unilateral del empleador, los pactos colectivos, las convenciones colectivas y los laudos arbitrales pueden establecer las llamadas prestaciones extralegales que complementan el régimen mínimo previsto por la ley.

Se debe tener en cuenta para liquidar las prestaciones sociales que los años en materia laboral se cuentan como de 360 días y todos los meses de 30 días.

¿Qué contenido tienen las prestaciones?

A pesar que las prestaciones sociales tienen un contenido económico, pueden ser en dinero o en especie y complementan el salario.

¿Qué clases de prestaciones existen?

Por la persona o entidad que las tiene a cargo las hemos clasificado y agrupado así:

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Prestaciones con tope salarial 

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¿En qué consiste la subrogación de riesgos?

En los lugares donde funcionan las entidades de seguridad social, y previos los trámites de inscripción patronal y afiliación individual de trabajadores, el empleador queda relevado de la obligación de atender las prestaciones sociales que a continuación se enumeran:

• Enfermedad común
• Maternidad
• Accidente de trabajo
• Enfermedad profesional
• Seguro de vida colectivo
• Pensión de vejez
• Pensión de invalidez
• Prestaciones por muerte del trabajador.

En el caso de incumplimiento de la obligación de afiliación de los trabajadores al régimen de la seguridad social, el empleador está comprometido a amparar a los trabajadores en las contingencias de las cuales se haría cargo la entidad de previsión social respectiva. Igual sucede en los sitios donde no opera ninguna entidad de previsión social.

Prima de servicios

¿Qué empleadores deben pagar esta prestación?

El empleador está obligado a pagar a su empleado o empleados, la prestación social denominada prima de servicios que corresponderá a 30 días de salario por año, el cual se reconocerá en dos pagos, así: la mitad máximo el 30 de junio y la otra mitad a más tardar los primeros veinte días de diciembre. Su reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al tiempo trabajado.

Se incluye en esta prestación económica a los trabajadores del servicio doméstico, choferes de servicio familiar, trabajadores por días o trabajadores de fincas y en general, a los trabajadores contemplados en el título III del Código Sustantivo del Trabajo o quienes cumplan con las condiciones de empleado dependiente.

¿Cuál es la cuantía de esta prestación?

La cuantía de la prima legal de servicios, así:

30 días de salario por año pagaderos en forma semestral por partes iguales y proporcionalmente por fracción.

La prima de servicios correspondiente al primer semestre del año se paga a más tardar el 30 de junio, y la del segundo semestre se cancela dentro de los primeros 20 días de diciembre.

¿Cómo se computa el tiempo de servicios?

El trabajador adquiere el derecho proporcionalmente según el tiempo trabajado.

Quiere decir que hay lugar a su reconocimiento para los trabajadores que hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre o proporcionalmente al tiempo trabajado, y la terminación del contrato haya sido con o sin justa causa, y debe cancelarla toda empresa o empleador que desarrolle una actividad que se traduzca en un resultado económico.

El tiempo de las incapacidades por enfermedad y de la licencia por maternidad no se descuenta para la liquidación de la prima de servicios, por cuanto en estos eventos no se suspende el contrato de trabajo.

¿Quiénes no tienen derecho a prima?

Están favorecidos con esta prestación los trabajadores del servicio doméstico, los choferes del servicio familiar. Con la Ley 1788 de 2016 se restableció el derecho para estos trabajadores.

¿Cuándo se pierde el derecho?

El trabajador que era despedido con justa causa perdía esta prestación. La Sentencia de inexequibilidad C-034 del 28 de enero de 2003 de la Corte Constitucional eliminó esta desigualdad.

Lo anterior implica que actualmente la prestación debe ser pagada sin tener en cuenta la forma en que fue despedido el trabajador.

¿Cómo se paga la prima?

La prima de servicios se cancela semestralmente, como ya se anotó, con base en el capital de la empresa, en cuantía equivalente a 15 o 30 días anuales, el pago se hace en forma proporcional aplicando una regla de tres.

Ejemplo: El señor Arturo Sandoval ingresó a trabajar el 10 de agosto de 2015, se retiró el 26 de diciembre del mismo año. Su salario mensual era de $ 1.300.000 mensuales.

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¿Cuál es el salario base de liquidación?

Según la jurisprudencia, es el promedio de lo devengado en el respectivo semestre o en el lapso trabajado.

Para determinar el salario promedio se deben tener en cuenta todas las sumas que sean salario.

El auxilio de transporte forma parte de la base para liquidar la prima de servicios.

Ejemplo: A un trabajador que en enero de 2018 ganaba $ 1.000.000 y que en marzo se le aumentó a $ 1.020.000 mensuales, le corresponderá por prima de servicios la suma de $ 356.666. Esta suma se establece así:

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Se debe tener en cuenta que las incapacidades no suspenden el contrato de trabajo y por ende ese tiempo no es descontable para efectos de liquidar la prima de servicios.

Calzado y vestido de labor

¿A qué está obligado el empleador?

• Es obligación del empleador entregar tres veces por año al trabajador beneficiario, una dotación consistente en un par de zapatos y un vestido de labor adecuados a la índole de labor que aquél desarrolla.
• Empleadores obligados. Todos los que ocupen habitualmente uno o más trabajadores permanentes.
• Fechas de entrega. Las dotaciones deben entregarse en las siguientes fechas: a) 30 de abril; b) 31 de agosto, y c) 20 de diciembre.

Sentencias de la Corte Suprema han abierto la posibilidad para reclamar esta prestación por indemnización de perjuicios, cuando no se ha otorgado en especie (CSJ, S. Laboral, Sent. 10.400, abr. 22/98), y su compensación en dinero (CSJ, S. Laboral, Sent. 25746, 06/08/2007).

¿Quiénes son los trabajadores beneficiarios?

Están cobijados por esta prestación los trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos, siempre que en la fecha de entrega de las dotaciones cuenten con tres meses continuos de servicios, sin consideración a la actividad que desarrollen. Están excluidos de esta prestación únicamente los trabajadores accidentales o transitorios.

¿Qué obligaciones tiene el trabajador con esta prestación?

El empleado que reciba una dotación, está comprometido a utilizarla en el desempeño de las labores contratadas; si así no lo hiciere, el empleador queda eximido de hacerle el suministro en el período siguiente. El empleador deberá dar aviso por escrito sobre este hecho al inspector de trabajo.

Hay que tener en cuenta que si el contrato de trabajo termina y la dotación no se entregó, el trabajador queda en libertad de demandar al empleador por los perjuicios causados.

Auxilio de cesantía

¿Qué sistemas de liquidación existen actualmente?

A partir del 1º de enero de 1991, el auxilio de cesantía para los trabajadores del sector privado, está sometido a tres (3) sistemas de liquidación diferentes y excluyentes entre sí:

• El sistema antiguo. Se aplica a los trabajadores antiguos vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991, siempre que no se acojan al sistema de liquidación anual.
• El sistema de liquidación anual y definitiva con destino a los fondos de cesantías. Se aplica obligatoriamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1991, y a los antiguos que voluntariamente se acojan a él, y
• El sistema de salario integral.

NOTA: Para saber el número de días que ha estado el trabajador al servicio de una empresa, se utiliza la siguiente fórmula: restar la fecha de ingreso de la fecha de retiro y convertir todo a días.

En caso de que algunas de las cifras no se puedan restar, se podrán prestar unidades, teniendo en cuenta que cada unidad presta en su denominación, años presta 12 meses, y meses presta 30 días.

El hecho de que el trabajador labore la semana completa no implica que se deba liquidar al trabajador incluyendo días adicionales”. (CSJ, Laboral, Sent. 10217, jul. 13/2016, Rad. 40048. M.P. Fernando Castillo Cadena).

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¿En qué consiste el sistema antiguo?

• Cuantía y aplicación. Se aplica a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991. En este sistema, los trabajadores tienen derecho a un mes de salario por cada año de servicio y proporcionalmente por fracciones de año (en este caso la variable correspondiente al número de días es acumulativa).
• Liquidación y pago. La cesantía debe liquidarse: a) Con carácter definitivo, a la terminación del contrato de trabajo y cuando el trabajador opta por el salario integral; b) con carácter parcial, pero definitivo, por prestación del servicio militar por parte del trabajador y eventualmente en los casos de sustitución patronal, y c) con carácter parcial, pero como simple anticipo, para adquirir, construir, mejorar o liberar bienes raíces destinados a vivienda del trabajador.

¿Qué trabajadores se encuentran excluidos y pierden el derecho?

• No tienen derecho a este auxilio. a) Los de la industria puramente familiar; y b) los artesanos que trabajando personalmente en su establecimiento, no ocupen más de 5 trabajadores permanentes extraños a su familia.
• Pérdida. El trabajador pierde el derecho a la cesantía cuando su contrato termine por alguna de estas causas: a) Por actos delictuosos contra el empleador o sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad o el personal directivo; b) por daño material grave causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y c) la revelación de secretos técnicos o comerciales o de carácter privado con perjuicio grave para la empresa. En estos casos el empleador podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida.

¿Cómo es el pago parcial de cesantías en el sistema antiguo?

Trámite. La liquidación parcial de la cesantía del trabajador, con fines de vivienda, debe cumplir con el siguiente procedimiento para que el pago sea válido:

Solicitud del trabajador al empleador, acompañada de prueba sumaria de que la cesantía será invertida en los asuntos autorizados por la ley. Los préstamos, anticipos y pagos se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de trabajo, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas.

El escrito contentivo de la solicitud deberá contener: nombre e identificación del trabajador interesado; valor del anticipo de cesantía o del préstamo sobre ésta y la afirmación del empleador de estar dispuesto a vigilar que el trabajador utilice su cesantía (o el préstamo) para adquisición, construcción, mejoras o liberación de bienes raíces destinados a vivienda.

¿Cuál es el salario base para liquidar cesantía?

Esta prestación tiene un tratamiento expreso y particular que no es aplicable a otras prestaciones. Para liquidar el auxilio de cesantía debe tomarse como base el último salario mensual, siempre y cuando éste no haya tenido variación en los tres meses anteriores. En el caso contrario, y en el de los salarios variables, se tomará como base el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere menor de un año.

Ejemplo: Se va a efectuar la liquidación de la cesantía de un trabajador que al 30 de junio de 1993 devengaba $ 180.000 mensuales incluido el auxilio de transporte. El último aumento se le había hecho el 1º de junio. Antes de esta fecha y desde hace un (1) año devengaba en total $ 132.000 mensuales. El trabajador entró a laborar el 1º de enero de 1990.

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¿Cuál es el sistema de liquidación anual y definitiva de cesantías?

El sistema especial de liquidación anual y definitiva de cesantías que se creó por la Ley 50 de 1990, se aplica obligatoriamente a los trabajadores con contratos de trabajo celebrados a partir del 1º de enero de 1991. También se aplicará en forma obligatoria, a los trabajadores vinculados con anterioridad a esa fecha, que se acojan voluntariamente al sistema de liquidación anual.

El sistema presenta las siguientes características:

• El 31 de diciembre de cada año, el empleador debe liquidar en forma definitiva la cesantía de cada trabajador, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo;
• El empleador deberá cancelar al trabajador, a más tardar el 31 de enero del año siguiente, los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquida definitivamente, de acuerdo con las normas sobre el sistema tradicional de cesantía;
• El valor liquidado, a 31 de diciembre, por concepto de cesantía debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo;
• Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente al trabajador con los intereses legales respectivos;
• Trimestralmente el fondo de cesantía le deberá abonar a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el fondo durante el respectivo período, a la tasa de rendimiento contemplada en la ley, teniendo en cuenta rendimientos en papeles e inversiones representativas del mercado;
• Las sumas abonadas sólo podrán ser retiradas por el trabajador en los siguientes casos: a) a la terminación del contrato de trabajo; b) en los eventos en que la legislación vigente autoriza su liquidación y pago parcial para la financiación de vivienda, y c) para pagar los gastos de matrícula del trabajador, cónyuge, compañera(o) permanente y sus hijos, por concepto de estudios de educación superior, y los empleados y trabajadores del sector público o privado podrán solicitar el retiro parcial de sus cesantías de las entidades administradoras de fondos de cesantías para el pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados, que impartan educación para el trabajo y el desarrollo humano del empleado, trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente o sus descendientes, conforme a los procedimientos establecidos en la ley.
• Pago parcial de cesantías en el nuevo régimen.La liquidación parcial de la cesantía del trabajador, con fines de vivienda, debe cumplir con el cedimiento mencionado anteriormente.
• Salario base. Para liquidar la cesantía de trabajadores amparados por el nuevo régimen de cesantías, se deben seguir los mismos criterios del sistema tradicional, teniendo en cuenta que el promedio será el del respectivo año.

¿Cuándo prescriben las cesantías de la Ley 50 de 1990?

En este punto conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo (CSJ, Cas. Laboral, sent. ago. 24/2010, Rad. 34.393. M.P. Luis Javier Osorio López).
 

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¿Y los trabajadores antiguos que se acojan al régimen de la Ley 50?

Los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991, podrán acogerse voluntariamente al régimen de cesantía anual, para lo cual es suficiente que manifiesten por escrito la fecha a partir de la cual desean acogerse. Esta decisión es voluntaria e irrevocable y no implica la terminación del contrato de trabajo.

¿Cómo se produce la afiliación a los fondos de cesantía?

Elección del fondo. El trabajador tiene el derecho a elegir libremente el fondo de cesantía al cual desee afiliarse.

 

¿Cómo se consigna el auxilio de cesantía en los fondos?

Hay que efectuar oportunamente las liquidaciones anuales definitivas de las cesantías a consignar, causadas a 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, para cada trabajador cobijado o acogido al nuevo sistema de cesantías. Tenga en cuenta que conjuntamente debe liquidar los intereses legales correspondientes, los cuales deberán ser pagados directamente a estos trabajadores a más tardar el 31 de enero del año siguiente.

El plazo máximo concedido por la ley para consignar la cesantía en los fondos es el 15 de febrero de cada año. Sin embargo, dicha fecha puede ser anticipada de común acuerdo por trabajadores y empleadores.

Portafolios de inversión de los fondos de cesantía.

Las sociedades administradoras de fondos de cesantía deberán ofrecer dos (2) tipos de portafolios de inversión:

• Uno de corto plazo, orientado a administrar recursos del auxilio de cesantía con horizontes esperados de permanencia cortos, cuyo régimen de inversión propenderá por mitigar el riesgo generados por la concentración de los flujos de retiros.
• Uno de largo plazo, orientado a la administración de los recursos del auxilio de cesantía con horizontes esperados de permanencia mayores a un año, cuyo régimen de inversión propenderá por obtener la mayor rentabilidad para el plazo relevante de dichos recursos.

Subcuentas.

Cada cuenta individual de cada uno de los afiliados al fondo de cesantía, tendrá dos (2) subcuentas:

• Subcuenta de corto plazo: Que corresponderá al portafolio de corto plazo.
• Subcuenta de largo plazo: Que corresponderá al portafolio de largo plazo.

Depósitos por portafolio.

La sociedad administradora de fondos de cesantía deberá mantener cuentas corrientes o de ahorro destinadas exclusivamente para manejar los recursos de cada portafolio, las cuales serán abiertas identificando claramente el portafolio al que corresponden.

Pignoración o embargo de cesantías.

En caso de que las cesantías sirvan como garantía de cualquier obligación del afiliado o sean embargadas, la afectación de los recursos a tales gravámenes se realizará en primera medida sobre los saldos disponibles en la subcuenta de largo plazo y posteriormente la subcuenta de corto plazo.

Sin perjuicio de lo anterior, el afiliado podrá definir o modificar su perfil de administración.

¿Cómo será la administración de las subcuentas con el nuevo sistema?

Desde el 1º de julio de 2010 los afiliados a los fondos de cesantía pueden definir, su perfil de administración, es decir, la forma como se deben distribuir sus recursos entre las subcuentas de corto plazo y largo plazo, o en una sola de ellas, en la administradora a la que se encuentren vinculados.

La definición del perfil de administración es aplicada a los aportes existentes al momento de la ejecución de la orden impartida por el afiliado, así como a los nuevos aportes que ingresen a la cuenta individual, hasta tanto dicho perfil sea modificado por el afiliado.

La definición de perfil de administración y sus modificaciones se realizarán teniendo en cuenta las siguientes reglas:

• La orden que tenga por objeto aumentar el porcentaje de asignación a la subcuenta de largo plazo, solo podrá ser modificada una vez transcurridos por lo menos seis (6) meses desde la última orden.
• La orden que tenga por objeto aumentar el porcentaje de asignación a la subcuenta de corto plazo, solo podrá ser modificada una vez transcurridos por lo menos doce (12) meses desde la última orden.

Las órdenes recibidas entre el primero (1º) y el décimo quinto (15) día de cada mes serán efectivamente ejecutadas por la administradora el último día hábil de dicho mes. Las órdenes recibidas entre el décimo sexto (16) y el trigésimo primer (31) día de cada mes serán efectivamente ejecutadas por la administradora el día 16 del siguiente mes. En el evento en el cual el día 16 no corresponda a un día hábil, las órdenes deberán ser ejecutadas por la administradora el día hábil siguiente.

La definición de perfil de administración y sus modificaciones deberán impartirse por medios verificables de conformidad con las instrucciones que señale la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto y, en todo caso, contendrán una manifestación libre y expresa del afiliado en la que conste que contó con la adecuada información acerca de las características de los portafolios sobre los cuales recae su decisión. La Superintendencia Financiera de Colombia podrá verificar la existencia de los medios antes indicados.

La definición de perfil de administración y sus modificaciones no implican que los porcentajes allí definidos determinen la composición futura de los portafolios.
Las sociedades administradoras de fondos de cesantía deberán establecer los mecanismos que les permitan identificar, respecto de cada uno de los afiliados, las órdenes impartidas en ejercicio del derecho de definición o modificación del perfil de administración y la fecha en la que las mismas fueron impartidas. Dicha información, en los casos de traslado entre administradoras, deberá ser suministrada a la nueva administradora simultáneamente con la transferencia de los recursos a que haya lugar.

Recaudo y acreditación de aportes

Las sociedades administradoras de fondos de cesantía recaudan los aportes al fondo de cesantías por ellas administrado, a través del portafolio de corto plazo. Los aportes deberán ser acreditados en las subcuentas de corto y largo plazo dentro de los diez (10) días comunes siguientes al recaudo.

¿Qué pasa si el trabajador no elige la administración de las subcuentas?

En aquellos casos en los que el afiliado no haya definido su perfil de administración, el cien por ciento (100%) de los nuevos aportes ingresará a la subcuenta de corto plazo. No obstante, las administradoras deberán trasladar entre los días 16 y 31 de agosto de cada año, los saldos existentes en la subcuenta de corto plazo a la subcuenta de largo plazo de estos afiliados, evento en el cual, el valor de los traslados se podrá efectuar con títulos al valor por el cual se encontraban registrados en la contabilidad el día inmediatamente anterior al traslado, para lo cual la Superintendencia Financiera de Colombia podrá impartir instrucciones. Los nuevos aportes que sean consignados entre el 1º de septiembre y el 31 de diciembre de cada año, serán acreditados a la subcuenta de corto plazo.

Aportes no identificados

Los recursos correspondientes a los aportes de auxilio de cesantía no identificados se asignarán al portafolio de corto plazo, hasta tanto se identifiquen, momento en el cual se aplicarán siguiendo el perfil de administración elegido por el afiliado. En el evento de no selección del afiliado, los recursos se asignarán de conformidad con lo establecido.

¿Va a existir un régimen de transición para la administración de portafolios de cesantías?

Con el fin de que las sociedades administradoras de fondos de cesantía puedan llevar a cabo una adecuada divulgación e implementación del presente régimen, se establecen las siguientes reglas de transición:

• Desde el 1º de enero de 2010 el fondo de cesantía existente se constituirá en el portafolio de largo plazo, con excepción de los saldos de los aportes por identificar, los cuales deberán ser incorporados al portafolio de corto plazo, que a partir de dicha fecha se crea.
• Los aportes que se consignen entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2010, independientemente del tipo de afiliado de que se trate —nuevo o antiguo— fueron acreditados en la subcuenta de corto plazo.
• Desde el 1º de julio de 2010, los afiliados a los fondos de cesantías pueden seleccionar el perfil de administración para sus recursos correspondientes al auxilio de cesantía.

¿Cuáles son los derechos de los trabajadores afiliados a los fondos de cesantías?

Los trabajadores afiliados a un fondo de cesantía tienen los siguientes derechos:

• A elegir libremente el fondo de cesantía. Como ya se anotó, los trabajadores tienen el derecho a elegir libremente el fondo de cesantía al cual deseen afiliarse.
• A que se le liquide su cesantía cada 31 de diciembre y se le paguen sus intereses legales. El trabajador tiene el derecho a que cada 31 de diciembre, el empleador le haga una liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad respectiva o por la fracción correspondiente, sin que por ello se entienda terminado el contrato de trabajo. De otra parte, el trabajador conserva su derecho a que el empleador le cancele los intereses legales del 12% anual, y proporcionales por fracción, en los términos y oportunidades previstos por la Ley 52 de 1975. El trabajador tiene derecho a seguir recibiendo directamente esos intereses, los cuales, a diferencia del valor liquidado por cesantía, no se consignarán en el fondo de cesantía, a menos que el trabajador así lo solicite. De la respectiva liquidación de cesantía que se efectúe el 31 de diciembre de cada año, el trabajador tiene el derecho a que el empleador le haga entrega de un certificado sobre su cuantía.
• A que se le consigne anualmente en el fondo el valor de su cesantía. El trabajador tiene el derecho a que el valor total que anualmente le liquida el empleador por concepto del auxilio de cesantía, le sea consignado en el fondo de cesantía, antes del 15 de febrero del año siguiente.
• A que se le abone en su cuenta los rendimientos financieros. El trabajador tiene derecho a que la sociedad administradora le abone oportunamente, en su cuenta individual, y a prorrata de sus aportes, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el fondo de cesantía, durante el respectivo período, siempre y cuando se encuentre vinculado en las fechas de corte.
• A conocer su estado de cuenta, en cualquier momento y a recibir su extracto de movimiento. El trabajador tendrá el derecho a conocer, en cualquier momento y cada vez que lo desee, el estado de su cuenta individual en el fondo de cesantía.
• A que se le garantice la seguridad y liquidez de sus aportes. El sistema de los fondos de cesantía no solo se encarga de garantizar la rentabilidad mínima, sino que también garantiza la seguridad y liquidez de los aportes de los afiliados.
• A ser representado en la junta directiva y a participar en la asamblea de afiliados. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías tiene el derecho a ser representado en la junta o consejo directivo de la sociedad administradora del fondo, y a elegir o ser elegido representante. Igualmente tiene derecho a participar con voz y voto en la asamblea de afiliados, para lo cual contará con tantos votos como unidades posea en el fondo.
• A efectuar retiros parciales durante la vigencia del contrato de trabajo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías podrá efectuar, durante la vigencia de su contrato de trabajo, retiros parciales de la sumas abonadas en su cuenta, en todos los casos en los que tradicionalmente la ley los ha autorizado para financiar la vivienda del trabajador. El trabajador afiliado tiene el derecho a garantizar los préstamos para vivienda que el empleador le otorgue, pignorando el saldo que tenga en el respectivo fondo, a favor del empleador, sin que el valor pignorado pueda exceder al del préstamo recibido.
• A trasladar su saldo de cesantía de un fondo a otro. La permanencia de un trabajador en un fondo de cesantía es esencialmente voluntaria. Por consiguiente, todo afiliado tiene el derecho a trasladar el valor total del saldo que tenga acreditado en su cuenta individual en un fondo de cesantía, a cualquier otro fondo de la misma naturaleza. Para efectuar el traslado, el trabajador deberá dar previo aviso a la sociedad administradora del fondo al que se halle afiliado y a su respectivo empleador.
• Al beneficio de la inembargabilidad de sus cesantías. Los aportes del trabajador al fondo, provenientes de su auxilio de cesantía, gozan en principio del beneficio de la inembargabilidad. Esta garantía está sujeta, sin embargo, a la excepción vigente de mucho tiempo atrás, reiterada por las nuevas disposiciones, que se refiere a que por los créditos a favor de las cooperativas y por los provenientes de las pensiones alimenticias del artículo 411 del Código Civil, procede el embargo o retención, en este caso de los aportes del trabajador al fondo de cesantías, en un máximo del 50% del valor de ellos.
• A retirar sus aportes a la terminación del contrato de trabajo. Cuando termine el contrato de trabajo, el trabajador tendrá derecho:

- A retirar del fondo de cesantías, la totalidad de las sumas abonadas en su cuenta individua, y
- A que el empleador, en caso de que exista algún saldo de cesantía que no haya sido entregado al fondo, proceda a entregarle directamente la correspondiente liquidación de cesantía en forma inmediata.
- Derechos con el nuevo sistema de administración de cesantías
- Ser informados adecuadamente de las condiciones del nuevo sistema de administración de cesantías.
- Elegir la administradora a la que se afilie y trasladarse voluntariamente cuando así lo decida.
- Seleccionar el perfil de administración de sus subcuentas.
- Modificar su perfil de administración previo aviso a la administradora.
- Conocer la composición de los portafolios de la administradora donde se encuentre afiliado y las rentabilidades asociadas a los mismos.
- Retirar los recursos depositados en las administradoras, por las causas y en los tiempos legalmente previstos.

Información y educación al afiliado para el manejo de los nuevos portafolios.

Las sociedades administradoras de fondos de cesantía tendrán la obligación de informar a los afiliados, de conformidad con las instrucciones que para el efecto imparta la Superintendencia Financiera de Colombia, sus derechos, obligaciones, y los efectos de seleccionar entre los diferentes portafolios disponibles, de manera tal que estos puedan adoptar decisiones informadas en relación con la inversión de sus recursos. Por su parte, los afiliados manifestarán de forma libre y expresa a la administradora correspondiente que entienden y aceptan los riesgos y beneficios de su elección.

¿Cómo se hace para retirar total o parcialmente las sumas abonadas?

El retiro de la totalidad de las sumas abonadas en las cuentas individuales de los afiliados a los fondos de cesantías, podrá efectuarse en los siguientes eventos:

• Por terminación del contrato de trabajo, cualquiera sea la causa.
• Por muerte del afiliado.
• Por sustitución patronal.
• Por ser llamado el afiliado a prestar el servicio militar obligatorio.
• Por traslado a otro fondo.
• Los afiliados independientes pueden retirar sus ahorros, en caso de retiro voluntario y definitivo del fondo.
• El trabajador también puede hacer retiros parciales en los casos autorizados por la ley.

Educación y vivienda

Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
También se permite el retiro para educación para el trabajo y el desarrollo humano.

El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad.

Trámite para el retiro total o parcial. Existe un procedimiento para el retiro total o parcial de las sumas abonadas, que difiere según el motivo, así:

- En caso de terminación del contrato de trabajo, por cualquier causa distinta de la muerte del trabajador, bastará simplemente la solicitud del afiliado a la sociedad administradora del fondo de cesantía, acompañada de la prueba de la terminación del contrato. La administradora dispone de 5 días para entregarle al trabajador el saldo a su favor al momento del retiro.

- En caso de muerte del trabajador afiliado, la entrega de los dineros procedentes del auxilio de cesantía se hará por parte de la administradora siguiendo el procedimiento establecido en la ley para el pago a los herederos.

- En caso de sustitución patronal, el trabajador podrá retirar del fondo la cesantía que se haya causado hasta la fecha de la sustitución, si es que el antiguo empleador acuerda con el trabajador el pago definitivo de sus cesantías (CST, art. 69). Para tal efecto, el trabajador deberá presentar la solicitud a la administradora del fondo correspondiente, anexando la comunicación del antiguo empleador en la que conste el acuerdo mencionado. La administradora deberá efectuar el pago dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud.

- Cuando el trabajador sea llamado a prestar el servicio militar obligatorio, se seguirá el procedimiento señalado en el numeral anterior, en sus apartes pertinentes.

- En los casos de traslado o cambio de fondo, el trabajador deberá presentar la solicitud a la respectiva sociedad administradora del fondo al cual se está afiliado, con una antelación no inferior a 15 días hábiles, al cabo de los cuales la administradora deberá efectuar el traslado directo al nuevo fondo escogido por el trabajador.

En los casos de liquidación y pago parcial de la cesantía, hay que precisar el motivo o el destino del retiro, así:

- Los préstamos, anticipos y pagos se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo, sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas.

- Si es para financiar los gastos de matrícula del trabajador, su cónyuge, compañera(o) permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado, deberán acreditarse ante la respectiva sociedad administradora los siguientes requisitos:

• Nombre y NIT de la entidad educativa.
• Copia de la resolución del Ministerio de Educación que autorizó el funcionamiento de la entidad o de sus programas.
• Constancia expedida por la institución educativa acerca de la admisión del beneficiario, el área de estudios, la duración, el valor de la matrícula y la forma de pago.
• Comprobación de la calidad de beneficiario, en el caso del cónyuge, compañera(o) permanente e hijo del trabajador, mediante la presentación de los registros civiles correspondientes o las partidas eclesiásticas, o con declaraciones extrajuicio en el evento en que el beneficiario sea compañero(a) permanente.
• No se requiere autorización del Ministerio de Protección Social, pero se debe girar el monto del auxilio directamente a la entidad educativa.

La sociedad administradora efectuará el pago parcial, en ambos casos, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en la cual haya verificado el cumplimiento de los requisitos mencionados.

Liquidación por retiros parciales

Los retiros parciales se realizarán afectando en primera medida los saldos disponibles en la subcuenta de corto plazo y el remanente se deducirá de aquellos que se encuentren en la de largo plazo.

Traslados a otra sociedad administradora de fondos de cesantía bajo la nueva administración de portafolios

En caso de que el afiliado opte por trasladarse de administradora, el saldo existente en su cuenta individual, será acreditado en la nueva administradora a las subcuentas de corto plazo y largo plazo en las mismas proporciones en que se encontraba al momento de ejecutar la respectiva orden de traslado. El derecho de traslado no implica cambio en las condiciones de permanencia de los recursos en cada una de las subcuentas, razón por la cual en este evento se mantendrán las reglas establecidas.

En el evento en que un afiliado mantenga más de una cuenta individual a su nombre, en una o varias administradoras, la decisión de traslado entre dichas cuentas implica la transferencia de los saldos existentes de la cuenta de origen en las mismas proporciones de las subcuentas de corto plazo y largo plazo en que se encontraba al momento de ejecutar la respectiva orden; es decir, el saldo de la subcuenta de corto plazo se trasladará a la misma subcuenta de la administradora receptora, y el de largo plazo a la correspondiente subcuenta. En tal evento, se tendrá como última fecha de definición o modificación de perfil de administración la última realizada por el afiliado en la cuenta individual receptora.

Traslados del Fondo Nacional de Ahorro

Los recursos correspondientes a los traslados recibidos del Fondo Nacional de Ahorro se asignarán siguiendo el perfil de administración elegido por el afiliado. En el evento de no selección del afiliado, los recursos se asignarán de conformidad con lo establecido.

Intereses sobre la cesantía

¿Qué empleadores están obligados?

Todo empleador, que según la ley esté obligado a pagar cesantías, debe pagar a sus trabajadores un interés sobre las mismas equivalente al 12% anual, independientemente del sistema que para liquidar y pagar el auxilio de cesantía cobije a cada trabajador. Esta obligación está vigente desde la Ley 52 de 1975.

¿Cómo se pagan los intereses?

Los empleadores obligados a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al sistema tradicional, deberán reconocer y pagar intereses del 12% anual en los siguientes casos:

• Sobre la cesantía acumulada a 31 de diciembre de cada año, durante la vigencia del contrato de trabajo;
• Sobre los saldos de cesantía que el trabajador tenga a su favor en la fecha de terminación del contrato;
• En los casos de liquidación y pago parcial de cesantías;
• Sobre la cesantía acumulada en la fecha de acogerse al régimen de salario integral, y
• En el caso de los trabajadores que se acojan al nuevo régimen de cesantías.

En el primer caso, durante la vigencia del contrato de trabajo, los intereses se causan y se pagan a más tardar el 31 de enero de cada año, con base en el saldo de cesantía que el trabajador tuviere acumulado a su favor a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. El monto de la cesantía a 31 de diciembre se determina para cada trabajador con base en el último sueldo, o con el promedio mensual, si hubo cambios en el salario en los tres últimos meses o en caso de salario variable.

El valor de los intereses será el resultado de multiplicar el saldo de cesantía por la tasa de interés del 12% anual. Si no ha laborado el año completo, el saldo de la cesantía se multiplica por el tiempo transcurrido en el respectivo año hasta el 31 de diciembre y este factor a su vez se multiplica por la tasa del 12% anual y se divide por 360.

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¿Y qué pasa con los trabajadores que se retiran?

Si se trata de trabajadores que se retiran durante el respectivo año, deberán recibir en el momento del retiro el valor de los intereses que causó su cesantía liquidados a razón del 1% por cada mes trabajado durante el año y proporcionalmente por fracción, sobre la base del valor total que se les pague por concepto de esta prestación.

En otras palabras, la liquidación de intereses se hará proporcionalmente al tiempo de servicio transcurrido entre el 31 de diciembre inmediatamente anterior y la fecha de retiro. Para ello se deberá aplicar la fórmula general.

¿Cómo se pagan los intereses en caso de retiro parcial de cesantías?

Cuando se trate de un pago parcial de cesantía, efectuado durante el respectivo año, también deberá pagarse al beneficiario un interés sobre el tiempo transcurrido entre el 1º de enero de ese año y la fecha de dicho pago, a razón del 12% anual sobre el valor pagado. El pago de los intereses debe hacerse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha del pago de la cesantía parcial.

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Debe aclararse que, para liquidar intereses sobre la cesantía, cuando ha habido un pago parcial de ésta, se pueden presentar dos situaciones:

• Que el pago parcial corresponda a la totalidad de la cesantía acumulada a la fecha del pago, como en el ejemplo anterior, caso en el cual deberá pagarse el tiempo transcurrido entre el 1º de enero y la fecha del pago parcial, el 27 de septiembre, al 12% anual: $ 89.000, y
• Que el monto del pago parcial no corresponda a la totalidad de la cesantía acumulada a la fecha del pago. Por ejemplo, el 27 de septiembre el trabajador tenía una cesantía causada de $ 1.500.000 y sólo retiró $ 1.000.000. En este caso, sobre el $ 1.000.000, deberá liquidarse la suma de $ 89.000 por concepto de intereses, que corresponden al tiempo transcurrido entre el 1º de enero y el 27 de septiembre, como se anotó anteriormente. El 31 de diciembre, al hacer la liquidación anual de intereses, deberá aplicarse el 12% anual a la suma que el empleador efectivamente ha tenido en su poder durante ese año, es decir, a la diferencia entre la cesantía causada en septiembre 27 ($ 1.500.000) y la suma pagada parcialmente en esa fecha ($ 1.000.000).

$ 1.500.000 - $ 1.000.000 = $ 500.000

$ 500.000 x 12% = $ 60.000

Además, deberán liquidarse intereses sobre la cesantía causada entre la fecha del retiro parcial (septiembre 27) y el 31 de diciembre, al 12% anual, esto es, sobre la diferencia entre la cesantía causada en 31 de diciembre ($ 1.750.000 por ejemplo) y la cesantía causada al momento del retiro parcial ($ 1.500.000).

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Si se efectuaren dos o más pagos de cesantía parcial en el mismo año, el cálculo de los intereses debe hacerse en proporción al tiempo transcurrido entre la fecha de la última liquidación y la inmediatamente anterior.

En la misma forma se procederá cuando el trabajador se retire dentro del año en que haya recibido una o más cesantías parciales.

¿Qué sanciones se aplican por no cancelar esta prestación?

• Sanción por no pago. La no cancelación de los intereses en las oportunidades señaladas, causa a cargo del empleador y a favor del trabajador, una sanción consistente en el pago de una suma igual a la de los intereses, por una sola vez y sin perjuicio de estos.
• Comprobante de pago. El empleador debe informar a los trabajadores sobre el sistema empleado para liquidar los intereses y entregarles, junto con el pago, un comprobante con la siguiente información: a) Monto de la cesantía tomado como base para liquidar; b) período que causa los intereses, y c) valor de los intereses.