Una herramienta  que facilitara las terminaciones de contrato, con este modelo tendrás una idea clara de como generar una terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa. 

Una herramienta que facilitara tu trabajo a la hora de crear una carta para la terminación de contrato por justa causa. 

¿Qué es la terminación del contrato de trabajo?

En los eventos de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa por parte del patrono, debe tenerse en cuenta que para proceder a la terminación del contrato de trabajo el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

Frente a la ineficacia de la terminación del contrato hay posición jurisprudencial que descarta que tal protección se encamine a la estabilidad en el empleo, por el contrario, lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema, precisamente con lo que podría denominarse como “sanción al moroso”.

Por ello, carecería de lógica que, aun cesando la causa de la sanción, ejemplo pago posterior, continuase el correctivo como lo sería la orden de reintegro del trabajador al cargo y los efectos que conllevaría el mismo, situación superada por la jurisprudencia (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jul. 14/2009. Rad. 35303. La anterior posición fue reiterada en el 2013).

La jurisprudencia ha manifestado que el entendimiento de este requisito debe ser también para las terminaciones con justa causa.

Por decisión jurisprudencial se admite la prueba testimonial para probar la terminación del contrato de trabajo de manera verbal, Sentencia 32.568 de 2008 de la Corte Suprema de Justicia.

Personas con limitación auditiva

Carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación auditiva o visual sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación auditiva o visual, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días (180) del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

¿Qué clases de terminación existen?

Agrupamos las causales en 5 categorías, así:

Causales objetivas de terminación:

- La expiración del plazo pactado.
- La terminación de la obra o labor contratada.
- Por terminación del período académico.
- Por vencimiento del término fijo en caso de secuestro.
- La incapacidad total del trabajador.
- La muerte del trabajador.
- La liquidación o clausura definitiva de la empresa.

Causales originadas en la voluntad del trabajador:

- La renuncia.
- El despido indirecto o autodespido, por culpa del empleador.
- El no regresar al trabajo una vez que cesan las causas que produjeron la suspensión del contrato.

Causales originadas en la voluntad de ambas partes:

- El mutuo acuerdo.

Causales originadas en la voluntad del empleador:

- El despido con justa causa, por incumplimiento del trabajador.
- El despido sin justa causa, con indemnización.

Intervención administrativa o judicial:

- Orden de cesación de la relación de trabajo.
- Decisión administrativa.
- Sentencia judicial.

Terminación del contrato para personas con limitaciones

Ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato. Este es uno de los puntos con mayor desarrollo en las líneas jurisprudenciales y se ha denominado “Fuero de salud”.

Si el empleador se entera de la calificación con posterioridad al despido no opera la protección.

También sostiene la Corte que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva.

Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.”. (CSJ, Laboral, Sent. 1360, abr. 11/2018, Rad. 53994. M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo).
En los casos de despido donde se involucran adicciones o trastornos siquiátricos se debe pedir concepto médico previo antes de pasar al trámite disciplinario”. (CSJ, laboral, Sent. 1292, feb. 28/2018, Rad. 43961. M.P. Gerardo Botero Zuluaga).

En los casos de fuero de salud véanse entre otras las siguientes sentencias: C-531/2000, T-519/2003, T-1219/2005, T-25/2011, T-287/2011, T-754/2012, T-185/2016. La Sentencia SU-49 de 2017, extendió el fuero de salud a los contratistas de prestación de servicios. Sentencia T-317 de 2017.

Causales objetivas de terminación

¿En qué casos se genera la expiración del plazo pactado?

En los contratos a término fijo el vencimiento del plazo por el cual se contrató al trabajador ocasiona la finalización del vínculo.

Sin embargo, en los temas de fuero de salud y fuero de maternidad es necesario revisar la postura de la Corte Constitucional.

¿Cuándo hay terminación de la obra o labor?

Es de la esencia de los contratos en los cuales la duración de la obra o labor estipulada marca el término de vigencia de la relación laboral, que una vez concluida, expire el vínculo, sin que deba mediar formalidad alguna.

Por esta razón es fundamental la determinación precisa de la labor en el contrato de trabajo y que la empresa no deje al trabajador laborando después de que se termina la obra.

En algunos casos de controversia será la justicia la que decida sobre la terminación de la obra (véase la sentencia CSJ, Cas Laboral, Sent. 15170, nov. 11/2015, Rad. 40019. M.P. Rigoberto Echeverri Bueno).

¿En qué casos hay incapacidad total para laborar?

La incapacidad por enfermedad o accidente, de carácter no profesional, superior a 180 días que impide al empleado desempeñar su trabajo habitual u otro similar es causa de terminación del contrato. Naturalmente, en este evento se presenta un cambio en la condición del trabajador, consistente en la adquisición de estatus de pensionado por invalidez.

Se entiende por incapacidad temporal, aquella que, según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado.

Para este efecto se deben evaluar los derechos del trabajador a ser reubicado y la protección de sus derechos constitucionales (T-198/2006, T-62/2007). El empleador no puede actuar de manera arbitraria, pues su obligación es garantizarle al trabajador el derecho a la defensa y al debido proceso, y como se conserva intacta en algunos casos al menos la mitad de la fuerza de trabajo, el trabajador tiene derecho a ser ubicado en el cargo que desempeñaba o en uno compatible con sus capacidades y aptitudes, debiendo el empleador realizar el movimiento de personal necesario.
Si la reubicación no es posible, la empresa está autorizada para solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo de forma tal que, previo el pago de la indemnización correspondiente, se asegure que el despido o la no renovación del contrato no obedece a razones discriminatorias.

Entonces la incapacidad superior a ciento ochenta 180 días de un trabajador generada por enfermedad no profesional, se constituye en justa causa siempre que se trate de aquellas incapacidades que “hagan imposible la prestación del servicio, es decir, que inhabiliten al operario para el trabajo” (CSJ, nov. 30/78)

Opciones para la persona con incapacidad de más de 180 días

Pago de las incapacidades laborales antes y después de los 180 días. De acuerdo con la anterior normatividad, cuando un trabajador padece una enfermedad de origen común y se le empiezan a expedir incapacidades, los primeros 3 días corren por cuenta del empleador; los días comprendidos entre el día 4 y el día 180, le corresponde pagarlos a la EPS. Conforme al Decreto 2943 de 2013 los empleadores se harán cargo de los dos (2) primeros días y las EPS asumirán la carga desde el tercer día (3), en el sistema de riesgos laborales las ARL reconocerán las incapacidades desde el día siguiente a la ocurrencia del siniestro.

(…).
“— El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del empleador (D. 1049/99, art. 40, par. 1º).

— Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (L. 100/93, art. 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (D.L. 19/2012, art. 121).

— La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (D.L. 19/2012, art. 142).

— Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (D. 2463/2001, art. 23).

— Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.

— Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si esta es superior al 50% y el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de incapacidad”.

En conclusión, en caso de que al trabajador le sean expedidas incapacidades médicas, pero éstas (i) no superen los 180 días le corresponde a la Empresa Promotora de Salud el pago de las mismas; sin embargo, (ii) en el evento que las mismas sobrepasen los 180 días, el responsable del pago es el fondo de pensiones, ya sea hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral o se restablezca su salud. Así las cosas, si el dictamen finalmente indica que el trabajador presenta una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, se causará en su favor la pensión de invalidez, siempre y cuando cumpla con los demás requisitos legales.

Finalmente, es pertinente recordar que el numeral 15 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre terminación del contrato por justa causa, establece: “Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato del trabajo: “(…) 15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya duración no haya sido posible durante ciento ochenta días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad (C. Const., Sent. T-212, mar. 23/2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez).

La postura anterior fue ratificada por el decreto antitrámites en el sentido de postergar el trámite de la calificación de la invalidez cuando exista concepto favorable de recuperación por parte de la EPS (360 días adicionales). Para este efecto y con el fin de evitar su solidaridad debe enviar el concepto antes de cumplirse el día ciento cincuenta. La única diferencia es que las EPS deberán emitir el concepto antes del día 120 y enviarlo antes del día 150.
Con la expedición de la Ley 1753 de 2015, el legislador atribuyó a las EPS la responsabilidad de reconocer y pagar las “incapacidades de origen común que superen los 540 días continuos”, obligación explícita que no está sometida a ningún condicionamiento. Así, el proyecto de ley del plan nacional de desarrollo 2014-2018, ha previsto en su artículo 67 en relación con el reconocimiento de incapacidades que superen los 540 días, lo siguiente:

“ART. 67.— Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La entidad administrará los siguientes recursos: (...) Estos recursos se destinarán a: El reconocimiento y pago a las entidades promotoras de salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. (...)”. (Resaltado fuera de texto).

En ese sentido, no es de recibo para esta corporación que la .... se abstenga de reconocer y pagarle al accionante las incapacidades posteriores a los 540 días al argumentar que el Gobierno Nacional no ha expedido la reglamentación sobre la materia objeto de desarrollo en la Ley 1753 de 2015, pues el mandato según el cual “El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS”, se refiere a la revisión, calificación definitiva y a las posibles circunstancias que puedan generar la suspensión del pago, independiente del enunciado normativo que radica en cabeza de las EPS la obligación de reconocer y pagar el subsidio de incapacidad luego de superar los 540 días (Sent. T-693/2017).

Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos:

• Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.
• Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.
• Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).
En cualquier momento, cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inicio al trámite de calificación de invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto-Ley 19 de 2012.

Requisitos del certificado

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Los abusos del trabajador incapacitado 

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¿Qué ocurre con la muerte del trabajador?

• Extingue el vínculo laboral. Como la actividad personal es elemento esencial del contrato de trabajo, el fallecimiento del trabajador automáticamente causa la extinción del vínculo.
• Obligaciones que genera. La muerte del trabajador origina a cargo del empleador las siguientes obligaciones:

- Comunicación del hecho del fallecimiento a la entidad de seguridad social a la que se encontraba afiliado y a la caja de compensación familiar;
- Pago de gastos de entierro;
- Cancelación de los salarios adeudados y de las prestaciones sociales causadas a los herederos, y
- Transmisión de derechos pensionales.

Las obligaciones de los literales b) y d) anteriores, están a cargo de la seguridad social, siempre que el trabajador hubiere estado afiliado y que reúna los requisitos previstos en los reglamentos.

Y cómo se realiza el pago a herederos?

Establecido el monto de lo adeudado por concepto de salarios y prestaciones (cesantía, intereses sobre ella, prima de servicios y vacaciones), el empleador está obligado a publicar un aviso en la prensa del lugar por lo menos en dos oportunidades, antes de hacer el pago a quienes acrediten el carácter de beneficiarios del trabajador fallecido mediante la presentación de las pruebas pertinentes.

Determinada la calidad de beneficiario (esposa, hijos, etc.) el empleador procederá al pago respectivo después de 30 días contados desde la publicación del segundo aviso. En el evento de que ninguna de las personas que se presenten a reclamar el pago acredite su calidad de heredero, o bien si nadie responde a los avisos, el empleador puede consignar las sumas adeudadas a órdenes del juzgado de trabajo del lugar.

En el caso de la cesantía hay norma expresa que autoriza el pago directo de esta prestación a los herederos en cuantía que no exceda del equivalente a 50 veces el salario mínimo mensual más alto.

Aviso para pago de prestaciones sociales en caso de fallecimiento del trabajador

HEREDEROS DE (nombre del trabajador fallecido) …(nombre de la empresa empleadora) … domiciliada en (ciudad y dirección) … de conformidad con lo prescrito por el artículo 212 del Código Sustantivo del Trabajo hace saber que (nombre del trabajador) … Ha fallecido en esta ciudad el (fecha)… y se han presentado a reclamar sus prestaciones sociales (solicitantes)… en calidad de (beneficiarios)…

Quienes crean tener igual o mejor derecho además de los reclamantes citados, deben presentarse a la dirección anunciada dentro de los treinta días siguientes a la fecha de esta publicación con el fin de acreditar su derecho.

Primer aviso
Ciudad y fecha

¿Qué pasa con el reconocimiento de la pensión?

El reconocimiento y pago al trabajador de la pensión de jubilación por parte del empleador o de la pensión de vejez por parte de Colpensiones o de cualquier otra entidad administradora de un fondo de pensiones, es causal de terminación de la relación de trabajo ya que al igual que en el caso de invalidez se cambia de posición y se adquiere el estatus de pensionado, el cual sustituye la condición de trabajador.

Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquél, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Por postura jurisprudencial nada se opone a que el empleador, de forma unilateral, termine un contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria de un empleado que haya cumplido los requisitos de la pensión de vejez o jubilación con antelación a la Ley 797 de 2003, siempre y cuando esta haya sido reconocida, notificada y el trabajador incluido en nómina en vigencia de esta normativa. En este sentido, el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 prescribe que el “empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión”, lo cual denota que la justa causa está atada al reconocimiento de la pensión, mas no a la fecha en que se causa o se cumplen los requisitos pensionales.

De acuerdo con lo anterior, no vale invocar la fecha de iniciación del contrato o de la relación legal y reglamentaria como refugio ante la aplicación de la ley. Tampoco argumentar el hecho de haber consolidado los requisitos pensionales con antelación a la vigencia de la Ley 797 de 2003, en la medida que el parámetro válido a tener en cuenta es la fecha de reconocimiento de la pensión.

Obligaciones de las entidades y del empleador

Trámite en el caso de retiro con justa causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento:

• El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación.
• La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados.

¿Qué ocurre cuando se produce el cierre de empresas?

• En la legislación colombiana está prohibido al empleador el cierre intempestivo de su empresa. Si lo hiciere, además de incurrir en las sanciones legales, deberá pagarle a los trabajadores los salarios, prestaciones e indemnizaciones por el lapso que dure cerrada la empresa.
• En los casos de liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento, o suspensión de actividades durante más de ciento veinte (120) días, el empleador deberá solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo e informar por escrito a sus trabajadores de este hecho. El ministerio deberá resolver lo relacionado con el permiso en un plazo de dos (2) meses.
• Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio de Trabajo para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada. Los directores regionales deciden en primera instancia todo lo relacionado con cierres de empresas, suspensión de actividades y despidos colectivos.

¿Cuál es la naturaleza del despido?

La Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador no puede considerarse como una sanción disciplinaria que se le impone al trabajador, sino como el ejercicio de una facultad que la ley concede al primero en la letra h) del artículo 6º del Decreto 2351 de 1965 (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 16/84; Sent. 40.607/2015, Sala laboral).

¿En qué consiste la renuncia del trabajador?

Se ha determinado por jurisprudencia que es válido el ofrecimiento por parte del empleador de sumas de dinero al trabajador para tomar alguna determinación en el desarrollo del contrato de trabajo, siempre y cuando no vaya acompañada de un real medio de presión.

Manejo actual del preaviso

Respecto al trabajador, tenemos que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, señalaba en su numeral 5º, que si era el trabajador quien daba por terminado intempestivamente el contrato de trabajo, sin justa causa comprobada, debería pagar al empleador una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario. Para efectos de lo anterior, el empleador podía descontar el monto de esta indemnización de lo que le adeudara el trabajador por prestaciones sociales y si se efectuaba el descuento, debía depositarse ante el juez el valor correspondiente mientras la justicia resolvía lo pertinente.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 789 de 2002, el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo fue modificado por el artículo 28 de la citada ley, sin que se consagrara en su texto lo correspondiente a la obligación que tenía el trabajador de pagar una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario, en caso de que éste diera por terminado su contrato de trabajo intempestivamente sin justa causa comprobada.

No obstante, a la falta de indemnización del trabajador por la terminación del contrato de trabajo sin previo aviso, el empleador puede acudir ante los jueces civiles en busca del reconocimiento por los daños y perjuicios que le ocasionó la ruptura intempestiva del vínculo laboral.

¿Cómo es la terminación unilateral imputable al empleador?

El trabajador puede alegar el despido indirecto o autodespido y reclamar el pago de la indemnización por terminación unilateral sin justa causa en los siguientes eventos:

• Engaño por parte del empleador con respecto a las condiciones de trabajo.
• Los actos de violencia, malos tratos o amenazas graves inferidas por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del empleador con el consentimiento o tolerancia de éste.
• Los actos del empleador o de sus representantes que induzcan al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas.
• La ocurrencia de circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad, o su salud y que el empleador no se allane a modificar.
• Todo perjuicio causado maliciosamente por el empleador al trabajador en la prestación del servicio.
• El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del empleador, de las obligaciones convencionales o legales.
• La exigencia del empleador sin razones válidas de la prestación de un servicio distinto o en lugares diversos de aquél para el cual se lo contrató.
• La violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador.

Cualquiera sea la causa que el trabajador invoque, debe manifestarla en la comunicación en la cual informa al empleador la fecha de retiro, la cual puede ser simultánea con la ocurrencia de cualquiera de los eventos antedichos.

Si mediando alguna de las causales de suspensión del contrato de trabajo, ésta cesare y el trabajador no se reincorporare al trabajo, el empleador queda en libertad de dar por terminado el contrato de trabajo, comunicándole sobre tal circunstancia y cancelándole la totalidad de lo que le adeude por salarios y prestaciones.

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¿Cuándo se da la figura del despido colectivo?

Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores deberá solicitar autorización previa al Ministerio de la Protección Social explicando los motivos y acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud.

Igual autorización se requerirá cuando el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) días. En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia.

La autorización podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados.

La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma.

El Ministerio de Trabajo no podrá calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos (500) e inferior a mil (1.000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1.000).

No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Minprotección social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

Cuando un empleador o empresa obtenga autorización del Ministerio de Trabajo para el cierre definitivo, total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal.

Causales originadas en la voluntad de ambas partes

¿En qué consiste la terminación por mutuo acuerdo?

Cuando median circunstancias que hacen inconveniente continuar la relación de trabajo para ambas partes, éstas pueden ponerse de acuerdo y convenir la finalización del contrato de trabajo.
 

¿Cuándo se produce la terminación del contrato con causa justa?

La ley ha establecido a favor del empleador la posibilidad de invocar la terminación del contrato de trabajo en presencia de cualquiera de las siguientes causales:

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NOTAS: 1. En cuanto a la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, la Corte Constitucional acogió una línea jurisprudencial sostenida por la Corte Suprema de Justicia. En Sentencia C-594 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), se reafirma que el empleador tiene la obligación de manifestarle al trabajador los motivos concretos y específicos por los cuales está dando por terminado con justa causa su contrato de trabajo. Posteriormente, apoyándose en dicha sentencia, esta misma posición fue adoptada en la Sentencia C-299 de 1998, (M.P. Carlos Gaviria Díaz). En esta segunda sentencia, esta corporación amplió el conjunto de garantías a favor del trabajador, hasta el punto de consagrar, a su favor, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa frente al empleador, antes de que se lleve a cabo la terminación del contrato de trabajo. Estableció que el empleador tiene la obligación de darle al trabajador la oportunidad de defenderse de las imputaciones que se hacen en su contra, antes del despido. Resolvió, refiriéndose a la causal de terminación unilateral del contrato de trabajo por injuria, violencia o malos tratos del trabajador al empleador, a miembros de su familia o a sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores, lo siguiente:

“Declarar EXEQUIBLE el numeral 3º del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, en los términos de la presente sentencia y, bajo el entendido de que para aplicar esta causal es requisito indispensable que se oiga previamente al trabajador en ejercicio del derecho de defensa” (Sent. C-299/98, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

• Mediante Sentencia T-546 del 15 de mayo de 2000, entiende la Sala Octava de Revisión que ese requisito se refiere no sólo a la causal cuya constitucionalidad fue condicionada en la sentencia mencionada, sino a todas las causales de terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa por parte del empleador. Esta interpretación es necesaria si se pretende hacer efectivo el deber de lealtad que debe regir todos los contratos y que, de conformidad con el artículo 55 del Código Sustantivo de Trabajo, es aplicable a los contratos laborales.
• La Ley 510 de 1999 que reformó el estatuto financiero en el parágrafo del artículo 22, creó como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, la separación de los administradores y del revisor fiscal por causa de la toma de posesión de la entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria. Si se lo entiende y aplica en el sentido de que la justa causa para la terminación del contrato de trabajo y la exclusión de la indemnización se configuran por la probada responsabilidad del trabajador en los hechos que han dado lugar a la toma de posesión de la entidad (C. Const., Sent. C-1049/2000).
• El Decreto Extraordinario 756 de 2000 en su artículo 2º literal c), creó una nueva justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por causa de la toma de posesión de la entidad cooperativa vigilada por la Superfinanciera o la Superintendencia de la Economía Solidaria, según el caso, y se hace necesario separar al administrador o al revisor fiscal de su cargo.
• En el código, se incluyó un modelo de terminación de contrato de trabajo con justa causa.

*El arresto correccional perdió su vigencia al no estar señalado en ninguna de las disposiciones que en materia de contravenciones rigen en la actualidad. En otras palabras, fue eliminado al expedirse el Decreto 522 de 1971. En consecuencia, esta causal carece de aplicabilidad en el momento (C. Const., S. Plena, Sent. C-079, feb. 29/96).

**La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que la inejecución de obligaciones legales o convencionales que incumben al trabajador, para la terminación del contrato, debe ser sistemática, entendiéndose con ello que debe ser regular, periódica o continua, que apunte a demostrar que el trabajador ha tomado la conducta o el propósito de incumplir. Pero, es natural que el empleador deberá no solo probar que el trabajador periódicamente incurrió en faltas o irregularidades sino, además, que cada vez que ello ocurrió, le hizo la correspondiente reconvención. Por tanto, mal procede cuando las acumula y hace un solo llamado de atención o un solo pliego de cargos por faltas cometidas en diferentes épocas, pues la jurisprudencia ha sido clara en definir que, frente a la ausencia de inmediatez entre la falta y la sanción, debe entenderse que hubo condonación de la misma (Sent. jun. 6/96, Rad. 8313).

***Lo anterior en concordancia con lo establecido en el artículo 9º, parágrafo 3º de la Ley 797 del 2003.

Terminación del contrato de trabajo y derecho a la intimidad

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¿Cuáles son las formalidades del despido?

El empleador que invoca el despido por justa causa, tiene que precisar en la comunicación que le hace al trabajador los hechos y circunstancias que dieron origen a tal determinación con indicación de las modalidades de tiempo, lugar y condiciones.

Si se trata de las causales 9ª a 15 se deberá dar aviso al trabajador con 15 días de antelación a la fecha en la cual da por terminada la relación. La omisión del preaviso, faculta al trabajador para reclamar la indemnización por despido injusto.

Por vía jurisprudencial la omisión de este preaviso, no es otra que el reconocimiento de los perjuicios causados por tal omisión, sin que en ningún caso puedan ser inferiores al valor de los 15 días de salario correspondientes al mínimo de anticipación con que debe preavisarse al asalariado.

Después de efectuado el despido no se podrán invocar causas diferentes.

Proceso disciplinario

En caso de que se le haya seguido proceso disciplinario al trabajador se debió agotar un proceso específico acorde con el reglamento interno de trabajo, evaluación de hechos, testigos, diligencia de descargos, citaciones al trabajador, firma del acta y la decisión tomada.

¿En qué momento se produce el despido?

El despido debe ser coetáneo con la ocurrencia de la causal o con la confirmación de los hechos para que haya relación entre la causa y el efecto.

¿Cuándo hay despido sin justa causa o con indemnización?

Si el empleador da por terminado el contrato de trabajo, sin que medie ninguna de las causales estipuladas para el despido por justa causa, se genera para el trabajador el derecho a percibir una indemnización dependiendo del tipo de contrato que se haya suscrito.

Si el empleador ha dado lugar a la terminación por justa causa invocada por el trabajador, también se causa la indemnización por despido injusto, a favor del trabajador.

Perjuicios morales

En la Sentencia 39642 de 2014 de la Corte Suprema se condenó a la indemnización de perjuicios morales a la entidad empleadora, entre las consideraciones de la Corte están las siguientes: Aunque es obvio que toda pérdida del empleo produce en el individuo frustración, tristeza o sentimientos negativos, tal situación no es la única que debe mirarse para imponer una condena por daño moral, dado que es necesario ponderar la manera cómo el trabajador se vio afectado en su fuero interno, y cómo la actividad de la empresa lo lesionó injustificadamente.

¿Cuántos regímenes indemnizatorios por despido existen para los contratos a término indefinido?

Existen tres regímenes:

- El de la Ley 789 de 2002.
- El del artículo 6º de la Ley 50 de 1990.
- El del Decreto 2351 de 1965.

Tablas de indemnizaciones a cargo del empleador por terminación unilateral sin justa causa del contrato

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Ejemplo de cálculos de días indemnizables por terminación unilateral del contrato indefinido sin justa causa

Cálculo de la indemnización por despido bajo el régimen actual (L. 789/2002).

Dos trabajadores con contratos a término indefinido, uno con 5 meses y el otro con cuatro años y 7 meses de antigüedad, son despedidos sin justa causa, dependiendo de sus salarios, las respectivas indemnizaciones por despido injusto se calculan así:

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Cálculo de la indemnización por despido bajo el régimen de la Ley 50 de 1990

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Cálculo de la indemnización por despido bajo el régimen del Decreto 2351 de 1965 

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¿Cuál será el salario base?

Como la ley no califica expresamente el salario base al establecer la indemnización y utiliza sólo la expresión “salario”, debe entenderse que para el cálculo respectivo se tendrán en cuenta todos los factores constitutivos del salario. Como la mecánica de la indemnización es fundamentalmente hecha con base en los años de servicio, y proporcionalmente por fracciones de año, estimamos que el salario básico para liquidarla será el último salario fijo, más el promedio mensual (horas extras, comisiones) de lo devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo si fuere menor de un año.

¿Qué pasa con los trabajadores que conservan la acción de reintegro con más de 10 años de servicio?

Los trabajadores despedidos sin justa causa con más de diez años de servicios, cumplidos antes del 1º de enero de 1991, tienen derecho a la acción de reintegro a su empleo en las mismas condiciones de que antes gozaban, con el pago de los salarios dejados de percibir, o como alternativa, cuya decisión corresponde al juez, a la indemnización por despido injusto, con base en 30 días de salario por cada año subsiguiente al primero.

Los trabajadores que a esta misma fecha (enero 1º/91) no tenían 10 años de servicio continuo, no tienen derecho a acción de reintegro en caso de ser despedidos sin justa causa. En estos casos sólo tienen derecho a una indemnización equivalente a 45 días de salario por el primer año, y 40 días de más por cada año subsiguiente al primero, y proporcionalmente por fracción.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los trabajadores que el 27 de diciembre de 2002 tenían diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplica la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.

¿Qué protección legal tiene el despido por motivo de embarazo?

• Contratos a término indefinido. La legislación colombiana ha rodeado la maternidad de una serie de beneficios que amparan a las madres trabajadoras y ha consagrado la prohibición de despido por motivo de embarazo o lactancia. Por presunción legal se entiende que el despido ha sido efectuado por causa de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los 3 meses posteriores al parto y sin autorización del inspector de trabajo o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario.

• Contratos a término fijo. En estos contratos y en los de obra o labor contratada también se aplica la prohibición de despedir por motivo de embarazo o lactancia. Sin embargo, estos contratos, a término o de obra, se pueden terminar durante el embarazo de la trabajadora o en los meses posteriores al parto, en la fecha de expiración del plazo fijo pactado —siempre y cuando se cumpla con el preaviso que ordena la ley—, o en la fecha de terminación de la obra o labor contratada, en cada caso. En estos eventos no hay despido, pues el contrato termina por una causa legal (CST, art. 61, lits. c) y d)). “Sin embargo, la Corte Constitucional ha considerado que si subsisten las causas que dieron origen al contrato y la trabajadora lo ha cumplido a cabalidad, éste debe renovarse” (T-326/1998).

Para la Corte Suprema de Justicia prevalece el modo de terminación del contrato sobre el estado de gravidez (20.776/2003).

La Corte Constitucional ha tutelado la protección a la maternidad aún en caso de aborto, siempre y cuando el despido se haya efectuado durante el embarazo.

Con ocasión de la Sentencia T-95 de 2008, la Corte Constitucional manifestó, que la protección legal dispuesta en los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo, encontraba sustento, cuando la mismas eran apreciadas en sentido extenso y no restrictivo, de tal forma que el fuero de maternidad iniciaba no desde la fecha en que la trabajadora diera aviso al empleador de su estado de embarazo, sino desde cuando fisiológicamente dicho evento ocurrió y con el fin de garantizar sus derecho constitucionales y legales, la carga de la prueba dejaría de ser el aviso o la notificación que esta hiciera a su empleador, para bastar con la simple prueba médica de la existencia del nuevo ser, prueba que determinara una fecha cercana del inicio de la nueva vida y que dicho evento, hubiera tenido ocurrencia en vigencia de una relación laboral, independientemente de la duración del contrato de trabajo suscrito.

Y de acuerdo con la Sentencia T-69 de 2010 la ausencia de comunicación al empleador del estado de embarazo con anterioridad al preaviso no permite la desvinculación de la trabajadora embarazada.

Las últimas posturas con relación a la protección del embarazo de la Corte Constitucional son (Sent. SU-70/2013):

Contrato a término indefinido

El empleador conoce el estado de gestación y despide sin la previa calificación de la justa causa por parte del inspector del trabajo: consecuencia, ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.

El empleador no conoce el estado de gestación:

• El empleador adujo justa causa: consecuencia, reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación.
• El empleador no adujo justa causa: consecuencia, reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación, y el reintegro solo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen.

Contrato a término fijo y contrato de obra

El empleador conoce el estado de gestación:

• Desvinculación antes del vencimiento del contrato/terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: consecuencia, ineficacia del despido, reintegro, y pago de las erogaciones dejadas de percibir.
• Desvinculación una vez vencido el contrato, alegando como justa causa el vencimiento del plazo pactado, la terminación de la obra o labor contratada: el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado o terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores.

El empleador no conoce el estado de gestación:

• Desvinculación antes del vencimiento del contrato o terminación de la obra, sin alegar justa causa: consecuencia, reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la renovación del contrato solo será procedente si se demuestra que las causas del contrato no desaparecen.
• Desvinculación antes del vencimiento del contrato o terminación de la obra pero alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: consecuencia, reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación.
• Desvinculación una vez vencido el contrato o terminación de la obra, alegando esto como una justa causa: consecuencia, reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación. La renovación del contrato solo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen.

Adicionalmente se reglamenta el manejo de trabajadoras vinculadas a cooperativas, verificando en primer lugar que no se trate de una relación laboral, si la conclusión es que efectivamente se trata de una verdadera relación laboral se dará aplicación a las reglas establecidas para el contrato a término indefinido, fijo o de obra o labor contratada, dependiendo de la naturaleza de la actividad (se entiende que hay conocimiento de la gestación).

Cuando se esté frente a trabajadoras vinculadas a través de empresas de servicios temporales y su contrato no sea renovado se deberán aplicar las reglas del contrato a término fijo o de obra o labor, dependiendo de la modalidad contractual usada (se entiende que hay conocimiento de la gestación).

Cuando la vinculación sea a través de contrato de prestación de servicios y se compruebe la existencia de contrato realidad se aplicarán las reglas del contrato a término fijo” (Revista Actualidad Laboral y Seguridad Social Nº 178 jul.-ago., págs. 30 y 31, Ana María Saba, Godoy Córdoba Abogados).

De acuerdo con la Sentencia 38.329 de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en el caso del contrato a término fijo la finalización del vínculo por la expiración del plazo fijo pactado debe postergarse mientras dure el embarazo de la trabajadora y por el término de la licencia de maternidad posparto. En el mismo sentido la sentencia recalca la diferencia entre el despido y sus consecuencias y el vencimiento del plazo pactado. (Revista Actualidad Laboral y Seguridad Social Nº 190 jul.-ago., págs. 16, Ana María Saba, Godoy Córdoba Abogados). Según la Sentencia T-92 de 2016 consideró que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada o lactante no se deriva del conocimiento que tenga el empleador del estado de embarazo.

Según la Sentencia SL4791-2015 de abril 15 de 2015, de lo dicho no puede predicarse la afectación del tipo de contrato laboral pactado a término fijo que legalmente se encuentra establecido en la legislación laboral colombiana, pues más allá de desvirtuar su límite en el tiempo, por demás acordado previamente por las partes, lo reafirma; solo que, en respeto al fuero de maternidad, éste habrá de extenderse de manera irrestricta durante el período de embarazo y la licencia de maternidad que, en cada caso en particular se contabilizará conforme lo contempla el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 1468 de 2011. Luego de lo cual, la vinculación laboral podrá no ser renovada al vencimiento del período aludido, sin ningún tipo de formalidad adicional, siempre y cuando el empleador ratifique la decisión que en tal sentido adopte, con los 30 días de antelación que contempla la ley.

Después de que finaliza el período de protección para la Corte Suprema de Justicia se genera una inversión de la carga probatoria y esta queda a cargo de la trabajadora”. (CSJ, Laboral, Sent. 4280, mar. 15/2017, Rad. 49165. M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas).

La postura jurisprudencial cambió con la Sentencia SU-75 de la Corte Constitucional “161. A partir de la regla jurisprudencial establecida en la presente decisión, en los contratos de trabajo a término indefinido, cuando el empleador no conoce acerca del estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.

Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al sistema de seguridad social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad”.

¿Es necesario pedir permiso para despedir?

El empleador que tome la decisión de despedir a una trabajadora embarazada por justa causa debe solicitar autorización ante el inspector de trabajo para proceder a ejecutar dicha determinación.

¿Cuál es la función del inspector?

El inspector del trabajo o el alcalde, oirán a la trabajadora y practicarán las pruebas solicitadas por las partes. Si se comprueba la existencia de la justa causa, se autorizará el despido.

Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

¿A qué tipo de indemnización da lugar este despido?

Cuando la trabajadora es despedida por un empleador que no cuenta con la autorización administrativa para proceder al retiro, tiene derecho a una indemnización conformada por los siguientes factores:

• Una indemnización especial equivalente a los salarios de 60 días
• El pago de 14 semanas de salario como descanso remunerado
• Las indemnizaciones por retiro sin justa causa, las cuales dependen de la modalidad del contrato

¿Cuándo cesa la relación laboral?

Esta modalidad opera en los contratos de trabajo con menores de edad, cuando se ha violado la edad mínima para ser admitidos en un empleo y se ha pretermitido la obtención de la autorización que expide el Ministerio de Protección Social. Pese a la celebración irregular del contrato una vez que se declare su terminación, el empleador se encuentra obligado al pago de la totalidad de los salarios y prestaciones que se hubieren causado a favor del menor.

¿Qué pasa en los casos de fuero sindical?

En los casos de fuero sindical, en los cuales los trabajadores amparados no pueden ser despedidos sino mediante la comprobación de la justa causa que invocan, debe mediar sentencia del juez que autorice el despido para que este se produzca en forma legal.

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¿Quiénes tienen el carácter de representantes?

Son representantes del empleador:

• Quienes ejercen funciones de dirección y administración como los gerentes, administradores, directores, jefes de personal, etc.
• Quienes figuran como tales en los reglamentos de trabajo y/o convenciones colectivas.
• Quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador.

¿Cómo evitar el riesgo de la declaratoria de responsabilidad solidaria?

• Mediante la supervisión periódica.
• Exigiendo una póliza expedida por una compañía de seguros que garantice el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones en caso de incumplimiento por parte del contratista.

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¿Qué pasa con quienes dirigen las sucursales y filiales?

Las personas que dirigen las sucursales o filiales son representantes del empleador para todos los efectos. Cuando el empleador así lo desee, puede designar apoderados especiales para que lo representen en juicios y en las controversias relacionadas con los contratos de trabajo que se ejecuten en el respectivo municipio donde esté radicada la sucursal.

¿Quiénes son contratistas independientes?

Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

Por vía jurisprudencial se ha establecido que tratándose por tanto de una obra conexa o inherente al giro ordinario de las actividades desarrolladas por la beneficiaria, que se pueda predicar que cuando el empleador realiza por sí o por terceras personas, obras nuevas o de mantenimiento, que van a ser parte de la cadena productiva, instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, está justamente desempeñándose en el giro propio de sus negocios (Sent. mar. 10/2009, Rad. 27.623).

En algunos casos la empresa beneficiaria opta por cláusulas contractuales que contemplan la retención de pagos del contratista por parte del beneficiario, cuando aquel incumple sus obligaciones como empleador, de manera que hasta tanto la empresa contratista no acredite la cancelación de tales sumas a sus trabajadores, el beneficiario no cancelará los valores resultantes de la facturación a su cargo.
 

¿Cuáles son las causales de suspensión?

• El contrato de trabajo únicamente se suspende por la ocurrencia de uno de los siguientes hechos:
• Por hechos imprevisibles susceptibles de ser catalogados como fuerza mayor o caso fortuito. Tal sería el caso de un incendio en una planta industrial, porque se estrelló contra sus instalaciones un carro que transportaba combustible.
• Por la muerte o inhabilitación del empleador, cuando este sea una persona natural.
• Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores.
• Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria.
• Por ser llamado el trabajador a prestar servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto al trabajador hasta por (6) meses después de terminado el servicio. Si se vence este plazo y no hay presentación, cesa la obligación de reincorporarlo a sus labores.
• Por detención preventiva o arrestos correccionales del trabajador que no excedan de ocho días y cuya causa no justifique la extinción del contrato.
• Por huelga declarada con pleno cumplimiento de las formalidades legales.

¿Cuáles son los efectos de la suspensión?

Como se vio en la definición, el efecto primordial de la suspensión es que cesan las obligaciones de pago de salario y prestación de servicios mientras dure la interrupción del contrato.

Durante la suspensión continúan a cargo del empleador las obligaciones surgidas con anterioridad a las causas que le dieron origen y las que le corresponden por muerte o enfermedad, si no se encuentra subrogado en estos riesgos por la seguridad social.

¿Cómo se afecta la liquidación de prestaciones sociales?

Los períodos de suspensión del contrato de trabajo, podrán descontarse al momento de la liquidación de vacaciones, cesantía y tiempo para jubilación.

Ejemplo: Juan García trabajó al servicio de pastas “La Unión”, del 1º de enero del 2017 al 30 de noviembre del mismo año, devengando un salario mensual de $ 2.000.000. El empleador le había concedido una licencia no remunerada de un mes.

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¿En qué momento reanuda el trabajo?

Una vez que cesan las causas que dieron origen a la suspensión del contrato, el empleador debe notificar a los trabajadores, en los casos de los literales a), b) y c), a través de comunicación personalizada o mediante avisos publicados por lo menos dos veces en un periódico de la localidad, la reanudación de labores, y el empleador está obligado a recibir a todos los trabajadores que se presenten dentro de los tres (3) días siguientes a la comunicación del aviso.

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Sanciones disciplinarias

¿Cuáles son las atribuciones de los empleadores?

El empleador puede sancionar disciplinariamente a los trabajadores que incumplan con los deberes generales, obligaciones y prohibiciones especiales que para ellos estén contemplados en la ley, en el reglamento interno del trabajo y en el respectivo contrato de trabajo, pacto o convención colectiva o en el laudo arbitral. Sólo el incumplimiento por parte del trabajador de los compromisos que le imponen estas normas puede ser materia de un procedimiento disciplinario.

Esta atribución puede ser ejercida unilateralmente por el empleador con sujeción a ciertos parámetros, como son el respeto a la dignidad humana, los derechos adquiridos por el trabajador, las necesidades que le impone la marcha de sus actividades y la aplicación del procedimiento que prevé la ley, el reglamento interno, la convención, el pacto colectivo o el laudo arbitral, para comprobar la falta y aplicar la sanción.

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¿Qué clases de sanciones existen?

Las sanciones pueden consistir en suspensión del trabajador o en multas. Las sanciones de suspensión deben tasarse de modo que por la primera vez que se cometa una falta, la suspensión no exceda de 8 días y, en caso de reincidencia, no supere los dos (2) meses. En cuanto a las multas, éstas sólo pueden preverse para retrasos o faltas al trabajo sin excusas. Su monto no puede exceder de la quinta (1/5) parte del salario diario y harán parte de un fondo especial dedicado exclusivamente para conceder premios o regalos a los trabajadores.

Las sanciones disciplinarias no pueden consistir en penas corporales, ni en medidas lesivas de la dignidad del trabajador.

Las sanciones que contempla la ley constituyen el límite máximo del poder disciplinario del empleador. De esta manera, él podrá, de acuerdo con las circunstancias, dejar de aplicarlas o hacerlo de manera atenuada. El empleador puede descontar las multas del valor de los salarios y dejar de pagar el salario correspondiente al tiempo dejado de trabajar por suspensión del trabajador.

El empleador no puede imponer a sus trabajadores sanciones no previstas en el reglamento, en pacto, en convención colectiva, en fallo arbitral, en el contrato individual o en la ley.

El despido no es una sanción disciplinaria, sino una forma de terminación del contrato de trabajo.

Se debe tener en cuenta que de acuerdo con la Sentencia C-934 de 2004 de la Corte Constitucional, aquellas disposiciones del reglamento de trabajo que afecten directamente a los trabajadores, como son las escalas de sanciones y faltas, deben permitir escuchar a los trabajadores y abrir el escenario propio para hacer efectiva su participación.

En la acción de tutela T-690 de 2015 se dan lineamientos para el uso de teléfonos celulares dentro del lugar de trabajo, en este caso la Corte habla de la consagración de la conducta en los reglamentos de trabajo o como falta grave según el tipo de trabajo y la proporcionalidad de la sanción adoptada.

Ejemplo: La señora María Cruz trabaja como cajera de un banco y ha llegado tarde de forma reiterada durante dos veces vulnerando de forma directa el reglamento de trabajo de la entidad.

¿Cuál es el procedimiento para comprobar la falta y aplicar la sanción?

Antes de aplicar una sanción disciplinaria, el empleador debe oír en descargos al trabajador inculpado, directamente, y si éste es sindicalizado deberá estar asistido de dos (2) representantes del sindicato a que pertenezca. No producirá efecto alguno la sanción que se imponga sin el cumplimiento de este trámite.

Es conveniente que las empresas tengan un proceso interno predefinido para la aplicación de las sanciones disciplinarias (manejo de los descargos), en dicho proceso se debe garantizar plenamente el derecho de defensa del trabajador acusado.

De acuerdo con la Sentencia T-574 de 2017 de la Corte Constitucional procede sancionar a un trabajador por su participación en grupos laborales de WhatsApp cuando la participación del trabajador va encaminada a bajar la producción o generar conductas que vayan contra la empresa. La Corte también es clara en mencionar que un grupo de estos se asimila a un espacio público dentro de la empresa.

¿Cómo es la jornada ordinaria y la máxima legal?

• Está permitido estipular la duración de la jornada de trabajo, en cuanto al número de días que hay que laborar a la semana y las horas que se deben trabajar cada día, teniendo como límite la jornada máxima legal. Si las partes no convienen nada sobre este punto opera la jornada máxima.
• La duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas al día y de 48 a la semana salvo las jornadas especiales de 6 horas diarias y 36 semanales. En las labores que sean especialmente insalubres o peligrosas, el gobierno puede ordenar la reducción de la jornada de trabajo de acuerdo con dictámenes al respecto.
• Están excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores: a) los que desempeñan cargos de dirección, confianza o manejo; b) los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes, c) los de simple vigilancia, cuando residan en el lugar o sitio de trabajo y d) los del servicio doméstico ya se trate de labores en los centros urbanos o en el campo (mediante Sentencia C-372 de julio 21 de 1998 de la Corte Constitucional, en el sentido de que los trabajadores domésticos que residan en la casa del empleador no podrán tener una jornada superior a 10 horas diarias). Las horas de vuelo de los pilotos y copilotos de empresas de aviación comercial no podrán exceder de noventa (90) como máximo, en cada lapso de treinta (30) días.

De acuerdo con la Sentencia 40016 de la Corte Suprema de Justicia de agosto de 2012 se reconoce el recargo nocturno para los trabajadores de dirección, confianza o manejo.

El que el trabajador labore la semana completa no implica necesariamente el pago del domingo si el contrato terminó el día viernes, véase Sentencia 40.048 de 2016 Sala Laboral. “En primer lugar, el hecho que el trabajador tenga derecho al descanso del sábado y del domingo por haber laborado la semana completa, no implica que el contrato de trabajo, que terminó a partir del día 23, se extienda al día 24, como lo pretende la actora”.

La Sentencia 34417 de 2008 de la Sala Laboral manifiesta que se le puede asignar una jornada laboral a los trabajadores de dirección, confianza y manejo, todo ello de acuerdo con las políticas, las conveniencias y necesidades de la organización y de desarrollo empresarial que a bien tengan que implantar.

Todo trabajo que se realice de forma adicional a la jornada ordinaria se deberá pagar como trabajo suplementario.

Permisos especiales

Los empleadores podrán adecuar los horarios laborales para facilitar el acercamiento del trabajador con los miembros de su familia, para atender sus deberes de protección y acompañamiento de su cónyuge o compañera(o) permanente, a sus hijos menores, a las personas de la tercera edad de su grupo familiar o a sus familiares dentro del 3er grado de consanguinidad que requiera del mismo; como también a quienes de su familia se encuentren en situación de discapacidad o dependencia.

El trabajador y el empleador podrán convenir un horario flexible sobre el horario y las condiciones de trabajo para facilitar el cumplimiento de los deberes familiares.

Los empleadores deberán facilitar, promover y gestionar una jornada semestral en la que sus empleados puedan compartir con su familia en un espacio suministrado por el empleador o en uno gestionado ante la caja de compensación familiar con la que cuentan los empleados. Si el empleador no logra gestionar esta jornada deberá permitir que los trabajadores tengan este espacio de tiempo con sus familias sin afectar los días de descanso, esto sin perjuicio de acordar el horario laboral complementario.

Aunque hay varias interpretaciones al respecto se ha considerado que un día por semestre otorgado al trabajador para este efecto cumple con la finalidad de la norma.

Disponibilidad

La Corte Suprema manifestó que cuando los trabajadores estaban disponibles para la empresa algunos sábados y domingos, las 24 horas mediante turnos y deben estar pendientes desde sus casas de solucionar el problema desde sus hogares, o se trasladaban directamente a la planta para solucionarlo se les deben reconocer las horas extras.

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¿Qué tipo de jornadas especiales existen?

El empleador y el trabajador pueden acordar, temporal o indefinidamente, la organización de turnos de trabajo sucesivos, que permitan operar a la empresa o secciones de la misma sin solución de continuidad durante todos los días de la semana, siempre y cuando el respectivo turno no exceda de seis (6) horas al día y treinta y seis (36) a la semana;

En este caso no habrá lugar al recargo nocturno ni al previsto para el trabajo dominical o festivo, pero el trabajador devengará el salario correspondiente a la jornada ordinaria de trabajo, respetando siempre el mínimo legal o convencional y tendrá derecho a un día de descanso remunerado.

Así mismo, empleador y trabajador pueden acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 9 p.m.
Sin embargo, el empleador no podrá, aun con el consentimiento del trabajador, contratarlo para la ejecución de dos turnos en el mismo día, salvo en labores de supervisión, dirección, confianza o manejo.

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¿Cómo se maneja el descanso en día sábado?

Las empresas que laboren 48 horas a la semana, podrán ampliar, por acuerdo entre las partes, la jornada ordinaria hasta en dos (2) horas diarias, con el único fin de permitir a los trabajadores el descanso durante todo el día sábado. Estas dos (2) horas no constituyen ni dan lugar al pago de horas extras ni a recargo alguno.

En estos casos, cuando se amplíe la jornada, está prohibido laborar horas extras en el mismo día.

El trabajo excepcional en día sábado se retribuye con el salario ordinario y los recargos a que haya lugar por trabajo nocturno u horas extras.

¿Qué se entiende por trabajo diurno y nocturno?

Para todos los efectos laborales, se califica como trabajo diurno el comprendido entre las seis horas (6 a.m.) y las veintiún horas (9 p.m.) y como trabajo nocturno, el prestado entre las veintiún horas (9 p.m.) y las seis de la mañana del día siguiente (6 a.m.).

Esta distinción ofrece importancia para el régimen de retribución de los recargos legales, como horas extras, trabajo nocturno, etc.

El día se cuenta desde las 12:00 de la noche hasta las 12:00 de la siguiente noche.

Ejemplo: Juan, empieza la jornada el sábado a las 9:00 de la noche y termina el domingo a las 7:00 a.m. (la jornada normal termina a las 5 a.m. del domingo y no hay interrupción para descansar).

Entonces, Juan trabajaría 3 horas con recargo nocturno del día sábado (9:00 p.m. a 12:00 p.m.), 5 horas con recargo nocturno del día domingo (12:00 p.m. a 5:00 a.m.), una hora extra dominical nocturna (5:00 a.m. a 6:00 a.m.) y una hora extra dominical diurna (6:00 a.m. a 7:00 a.m.).

¿Qué son las horas extras?

• El trabajo que se desarrolla más allá de la jornada ordinaria o de la máxima legal, en el evento de trabajadores amparados por esta, se conoce como trabajo suplementario o de horas extras y debe remunerarse en forma especial.
• En ningún caso las horas extras de trabajo, diurnas o nocturnas, podrán exceder de dos (2) horas diarias y doce (12) a la semana.
• Cuando la jornada de trabajo se amplíe por acuerdo entre empleadores y trabajadores a diez (10) horas diarias, no se podrá en el mismo día laborar horas extras.

En caso de la jornada flexible el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6:00 a.m. a 10:00 p.m. (es conveniente que esta jornada se pacte por escrito).

• Para poder laborar tiempo suplementario, el empleador deberá solicitar autorización del Ministerio de Trabajo, y si la obtiene deberá llevar un registro de trabajo suplementario con las especificaciones contenidas en la misma norma y estará obligado a entregar al trabajador una relación de las horas extras laboradas.

Sin embargo, cuando se utilice la jornada de trabajo flexible, no se podrán alterar los topes permitidos para evitar recargos por trabajo suplementario.

¿Qué es el trabajo por turnos?

Algunos tipos de labor se llevan a cabo por turnos de trabajadores y en estos casos se puede ampliar la jornada en más de ocho horas diarias y en más de cuarenta y ocho a la semana, siempre que el promedio de horas de trabajo calculado para un período máximo de tres (3) semanas, no pase de lo estipulado en la jornada máxima legal, y sin que esta ampliación constituya trabajo suplementario o de horas extras. Esta es una de las figuras más usadas para jornadas extensas como las del sector petróleos.

Algunas de estas jornadas han sido avaladas por sentencias de la Corte Suprema de Justicia “De hecho, los casos explorados a nivel jurisprudencial, son casos donde no cabe que la actividad de la empresa sea de manera continua, y la Corte simplemente se limita a realizar el cálculo promedio para determinar la causación o no de horas extras, habilitando claramente la posibilidad de la organización por turnos. Consúltese entre otras: sentencia 14/08/07, radicado 30098, M.P. Camilo Tarquino Gallego (caso Carlos Alberto Bracho vs. Drummond Ltda. sucursal Colombia); sentencia 17/10/07, radicado 30972, M.P. Eduardo López Villegas (caso Sebastián Díaz Marín vs. Drummond Ltda.), y sentencia 20/02/08, radicado 29588, M.P. Francisco Javier Ricaurte”. Tomado de Actualidad Laboral 170, Diego Felipe Valdivieso.
La norma menciona que es para labores que no exijan actividad continua.
También puede elevarse el límite máximo de horas de trabajo, en aquellas labores que por razón de su misma naturaleza necesitan ser atendidas sin solución de continuidad, por turnos sucesivos de trabajadores, pero en tales casos, las horas de trabajo no pueden exceder de cincuenta y seis (56) por semana.

¿Cómo se distribuyen las horas de labor?

• La jornada diaria debe distribuirse cuando menos en dos secciones para permitir un descanso relacionado con la naturaleza del trabajo.
• El tiempo de este descanso no se computa en la jornada.
• Aunque se labore en jornada continua, se tiene que permitir el fraccionamiento de la jornada por el descanso para almuerzo o comida, según el horario en el que se trabaje.
• Además, es recomendable que se concedan pequeños descansos para que los trabajadores, especialmente aquellos que efectúan esfuerzos prolongados tanto físicos como mentales, se repongan de la fatiga.

La norma laboral no trae un tiempo específico sobre este descanso.

¿Existe una parte de la jornada destinada a capacitación y bienestar?

En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, los trabajadores tendrán derecho a que dos (2) horas semanales se dediquen, por cuenta del empleador, exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación.

Estas 2 horas semanales podrán acumularse hasta por un (1) año.

En los programas que el empleador elabore, con el fin de cumplir con esta obligación, podrán incluirse actividades relativas a la salud ocupacional. La asistencia de los trabajadores a las actividades programadas es obligatoria y las mismas se podrán desarrollar a través del SENA y las cajas de compensación familiar.

Esta es una obligación loable pero con poca aplicación práctica.

¿Cómo se paga el descanso dominical remunerado?

• Es obligatorio conceder al trabajador descanso remunerado en domingo, siempre y cuando el empleado haya laborado todos los días hábiles de la semana a los cuales se comprometió, o que si ha faltado lo haya hecho por causa justificada, entendiéndose por tal el accidente, la enfermedad, la calamidad doméstica, la fuerza mayor o el caso fortuito, o por culpa o disposición del empleador.
• La duración mínima del descanso dominical es de 24 horas.
• Para los efectos de la remuneración del descanso dominical, los días de fiesta no interrumpen la continuidad y se computan como si en ellos se hubiera prestado el servicio por el trabajador.
• No tiene derecho a la remuneración del descanso dominical el trabajador que deba recibir por ese mismo día un auxilio o indemnización en dinero por enfermedad o accidente de trabajo. Si coinciden un domingo y un festivo, no tiene derecho a pago doble.
• Cuando la jornada de trabajo no implique la prestación de servicios en todos los días laborables de la semana, el trabajador también tendrá derecho a la remuneración del descanso dominical en proporción al tiempo laborado.
• Para determinar la remuneración de los días de descanso obligatorio, debe tenerse en cuenta que si el trabajador tiene sueldo fijo, en él se entiende incorporado el pago de dominicales y festivos. Es el caso de los trabajadores a los que se les paga por semanas, quincenas o meses.

Cualquiera otra remuneración que reciba el trabajador, bien sea fija como el jornal (salario por días), o variable como el pago a destajo o por comisión, deja por fuera el pago del descanso dominical o festivo, el cual se deberá liquidar teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana inmediatamente anterior.

• Todos los días, de lunes a sábado inclusive, excepto los dominicales y los que la ley consagra como festivos son laborables. No obstante, la costumbre ha creado para muchas actividades jornadas semanales de trabajo que van de lunes a viernes. En estos casos se considera que se trabajó todos los días laborables de la semana y por tanto se tiene derecho al descanso dominical remunerado.
• El trabajador podrá convenir con el empleador su día de descanso obligatorio el día sábado o domingo, que será reconocido en todos sus aspectos como descanso dominical obligatorio institucionalizado.
• Se puede considerar dominical cualquier día de la semana para los trabajadores que estén dentro de la jornada flexible de la Ley 789 de 2002.
• La expresión dominical se considera exclusivamente para el efecto del descanso obligatorio.

¿Cómo se remunera el descanso en festivos?

Además de los domingos, hay derecho al descanso remunerado en los días señalados como festivos, los cuales se enumeran a continuación:

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La remuneración correspondiente al descanso en los días festivos se liquida como para el descanso dominical, pero sin que haya lugar a descuento alguno por falta al trabajo, ni obligación de reponer la ausencia.

¿Y qué pasa con los días libres?

Si en días diferentes a los calificados como festivos el empleador permite que no se labore, estará obligado a pagar la remuneración de dichos días, salvo que medie convenio en el sentido de compensar con otro día hábil el de “fiesta”, y en este evento el trabajo compensatorio no se remunerará como extra o suplementario.

El contrato de trabajo puede concurrir con otro tipo de contratos como por ejemplo el de sociedad.

Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más patronos, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno sólo, esta exclusividad únicamente se podrá aplicar hasta la terminación del contrato de trabajo. De acuerdo con la doctrina de la Sala Laboral de la Corte Suprema Sala Laboral, para que pueda constituirse la justa causa de despido basada en la violación de la cláusula de exclusividad deben concurrir al menos dos circunstancias de hecho: (i) que las partes hubieren pactado la susodicha cláusula y, (ii) que pese al pacto, el trabajador hubiere prestado servicios “de la misma especie de los que ejecuta a aquel con quien convino la exclusividad” a otro empleador. En el mismo sentido aclara la Sala que la cláusula de exclusividad que, mirada en su tenor literal, indica que estaba circunscrita o limitada al horario de trabajo establecido en el contrato de trabajo.

Ejemplo: Aunque a algunos trabajadores los hacen firmar contrato de prestación de servicios, la índole de la prestación o del oficio implica órdenes como sería el caso de la persona que hace las pizzas en un local comercial.

Derechos de autor en el contrato de trabajo

En las obras creadas por una persona natural o jurídica en cumplimiento de un contrato de trabajo, el autor es el titular de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que en el contrato conste por escrito.

¿Qué partes intervienen en la celebración del contrato de trabajo?

Intervienen en toda relación laboral dos partes:

El trabajador, quien presta el servicio.

El empleador, quien ordena el servicio y paga el salario. Puede ser una persona natural o una persona jurídica, por ejemplo, una empresa.

¿Cuáles son los elementos constitutivos del contrato?

Para que exista contrato de trabajo se deben presentar las siguientes condiciones:

- La prestación de un servicio personal, es decir la realización de labores por parte de una persona en beneficio de otra.
- La subordinación jurídica, es decir, la facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador sobre el modo, tiempo y cantidad de trabajo y la obligación para este de acatarlas. Es el ejercicio de esta subordinación el que permite al empleador usar el denominado "Ius Variandi" o derecho a variar las condiciones de la labor lo que debe plasmarse en el contrato de trabajo. Recordemos que los límites de esa variación son el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador.
- El pago de una remuneración o retribución por el servicio prestado como salario. Aunque se absuelve de contrato de trabajo a algunos trabajadores por elementos como la subordinación como es el caso de quienes han laborado para organizaciones religiosas, los últimos fallos obligan a pagar la seguridad social de estos colaboradores.

Ejemplo: Un mal uso del ius variandi sería el hecho de poner funciones a un trabajador que ofendan su dignidad o sus derechos mínimos como el hecho de enviar a las personas que hacen el aseo a realizar diligencias personales de los trabajadores de la empresa.

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¿Quiénes tienen capacidad para celebrar el contrato de trabajo?

Toda persona que haya cumplido 18 años de edad, tiene capacidad para celebrar un contrato individual de trabajo. Los menores de edad necesitan autorización escrita del Ministerio de Trabajo o del alcalde del lugar, previo consentimiento de sus representantes legales. Este trámite debe adelantarse ante el respectivo inspector de trabajo. Una vez que el menor cuenta con la autorización queda facultado para recibir el salario.

Clases de contrato de trabajo

Según la forma ¿qué clases de contrato de trabajo existen?

El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito:

El verbal tiene lugar cuando por simple acuerdo expresado oralmente, las partes convienen en la índole del trabajo y el sitio en donde ha de realizarse, así como la cuantía y la forma de remuneración, los períodos que regulen su pago.

El escrito debe constar en un documento firmado por las partes, y contener cuando menos cláusulas sobre estos puntos: identificación y domicilio de las partes, lugar y fecha de celebración, lugar donde se vaya a prestar el servicio, lugar en donde se haya contratado al trabajador, naturaleza del trabajo, cuantía de la remuneración, forma y períodos de pago, estimación del valor en caso de que haya suministro de habitación o alimentación como parte del salario, duración del contrato y terminación.

Los contratos verbales tienen el mismo valor que los contratos escritos.

Los siguientes acuerdos deben pactarse siempre por escrito:

El período de prueba

El salario integral

Los pagos que por acuerdo entre las partes no constituyen salario, dentro de lo permitido por la ley

Los siguientes contratos deben celebrarse siempre por escrito:

El contrato a término fijo, sus prórrogas y el preaviso.

El que se celebre con extranjeros no residentes en el país.

¿Cómo son los contratos según la duración?

El contrato de trabajo puede ser de tres clases:
Por el tiempo que dure la realización de la obra o labor.
A término fijo.
De duración indefinida.

¿Qué se entiende por trabajo ocasional, accidental o transitorio?

Por trabajos ocasionales, accidentales o transitorios, se entienden aquellos de corta duración, inferiores a un mes, siempre que se trate de labores ajenas a las actividades normales del empleador. Es el caso de un plomero que se contrata para que en diez días arregle un tanque de agua o la persona que se contrata por 20 días para que pinte la fábrica.

Según sentencias de la Corte Constitucional este tipo de trabajadores tiene derecho a prima de servicios y auxilio de cesantías (Sents. C-823 y C-825/2006).

¿Cuáles son las características del contrato por la duración de la obra o labor?

El contrato dura tanto como dure la obra o labor encomendada. Es fundamental consignar expresamente la obra o la labor de que se trate. Por ejemplo: si se contrata un trabajador para levantar un muro con una extensión determinada.

Esta modalidad de contrato es ampliamente utilizada en empresas dedicadas a la construcción y no se debe usar para actividades que enmarcan un trabajo normal y rutinario como por ejemplo una recepcionista.

La necesidad de describir en forma detallada la obra o labor objeto del contrato, demanda en la práctica su elaboración por escrito.

En sentencia de 2015, la Corte Suprema de Justicia aceptó como tesis que la terminación de la obra por parte de la empresa contratante permite finalizar los contratos de obra sin pagar la indemnización por despido injusto (CSJ, Laboral, Sent. 15170, nov. 11/2015, Rad. 40019. M.P. Rigoberto Echeverri Bueno).

¿Cuáles son las características del contrato a término fijo?

Debe celebrarse por escrito y su duración no puede ser superior a tres (3) años. Admite al menos dos modalidades: el contrato a término fijo inferior a un (1) año, que no tiene término mínimo de duración; y, el contrato a término fijo de duración entre uno (1) y tres (3) años que es renovable indefinidamente.

Para su terminación, la ley exige el preaviso, es decir, que la parte interesada avise a la otra su determinación de no prorrogarlo, con una antelación no inferior a 30 días (calendario) a la fecha de vencimiento del término estipulado. Si se omite este preaviso o no se surte dentro de la oportunidad legal, el contrato se entiende renovado por un período igual al inicialmente pactado, de manera sucesiva.

Los contratos de trabajo cuya duración sea igual o inferior a 30 días no requieren preaviso alguno para su terminación.

Los contratos a término fijo inferior a un año, sólo podrán prorrogarse hasta 3 veces por períodos iguales al inicialmente estipulado o inferiores, salvo que mediante preaviso comunicado en tiempo se decida su terminación. Luego de estas 3 prórrogas, la renovación del contrato no podrá ser inferior a un año, en cuyo caso se podrá renovar anualmente de manera sucesiva.

Los contratos a término fijo que se celebren verbalmente, se consideran para todos los efectos, como a término indefinido.

En los casos de personas discapacitadas y contratos a término fijo en caso de que siga existiendo la necesidad del servicio, el empleador tiene el deber constitucional de adelantar un esfuerzo especial para reubicar al trabajador en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades. Solo si esto no fuera posible, la empresa está autorizada para solicitar el correspondiente permiso al Ministerio de Trabajo de forma tal que, previo el pago de la indemnización correspondiente, se asegure que el despido o la no renovación del contrato no obedece a razones discriminatorias (tutela-687/2006).

¿Cuáles son las características del contrato por duración indefinida?

Se entiende celebrado de esta manera el contrato cuando las partes no determinan su duración. Esta modalidad de contratación puede celebrarse verbalmente o por escrito.

Como ya se dijo, los contratos verbales tienen el mismo valor que los escritos. No obstante, se recomienda, para fines probatorios, hacer constar los contratos de trabajo por escrito, aunque sea de aquellos en los que no se exige dicha formalidad, ya que así se facilita demostrar las condiciones y existencia del contrato.

Este contrato dejará de tener vigencia cuando no subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, aunque esta circunstancia puede exonerar al empleador de pagar la indemnización. La jurisprudencia ha demostrado que es difícil de invocar.

Cuando el contrato es verbal, se entiende que es a término indefinido.

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